（四）查封、冻结权
原
证券法规定证监会的申请冻结权的执行依赖于司法机关的及时配合，本法将冻结查封权直接赋予证监会，并将冻结查封对象扩大到除资金、证券外的其他涉案财产以及可能被隐匿、伪造、毁损的重要证据。
该条文被认为赋予证监会准司法权，因此在立法修订中对此有三派观点。一派的观点认为赋予证监会准司法权会改变了我国目前的司法架构，且国外的证券监管机构也不具有此准司法权；另一派认为，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点应当赋予证监会准司法权。此外，美国证券交易委员会(SEC)也拥有这种“准司法权”。另一种观点认为不妨赋予证监会准司法权，让证监会一试。“在国外，
证券法的修改是很频繁的，因为商事活动是一个社会中发生密度最高，最活跃的活动，作为制度变革过程中的一步，可以让证监会试试。”
笔者认为以查封、冻结权为准司法权为由，反对将此权利赋予证监会是没有道理的。首先，我国不存在严格的司法权与行政权的划分。在我国最高国家权力机关人民代表大会(立法机关)之下，就有司法机关法院和检察机关，在国务院之下，就有“司法机关”(即司法部)和各“执法机关”(包括公安、武警、海关、税务、边防等机关)。中国证监会作为法定的全国证券市场的执法机构，属于国务院的职能机构，负责
证券法的实施。证监会的执法和工商、税务和海关执法具同质性。证监会的执法对象不同于银监会和保监会，其监管对象不特定，市场也不封闭。证监会的执法对象中除了上市公司何证券服务机构外，还包括二级市场的广大不特定投资者。证券市场是开放的，这个市场的执法对象与工商、税务和海关一样，是变化的、不确定的。如操纵市场的主体大部分是不受证监会直接监管的个人和其他投资公司，因此，证监会的执法权限应当与工商、税务和海关基本一致。工商管理部门和海关均有权扣留封存银行存款。赋予证监会查封冻结权并不会破坏我国现行的司法权和行政权架构。
有学者以美国SEC没有准司法权为由，认为中国证监会也不应有查封、冻结权。该观点也有失偏颇。美国是一个严格三权分立的国家。美国SEC是美国联邦政府的一部分，属于行政机关，只能行使行政、执法、监督职责，同“司法机构”是相互独立的，因此没有“准司法权。况且，美国SEC 准司法权的缺失并不防碍其执法的效率，因为美国的临时禁令制度比较完备。SEC 对被告的资金和账户进行限制、冻结或者查封，必须有法院法官的判令才能执行，但是法院法官不必等到庭审结束时才颁布这种判令，而是可以应SEC的紧急请求，迅速颁布这种判令，包括临时限制令、临时冻结令、临时禁令，等等。例如，美国2002年《萨班尼斯-奥克斯莱法》授权美国SEC在特定情况下，可以向美国联邦地区法院提出请求，请求法院向公开交易的证券的发行商发出临时命令，命令发行商将某些款项置入由法院监督的专管账户之中。但是《萨班尼斯-奥克斯莱法》对如何提出请求、通知、听证、时间、生效、延长、利息等等都有明确规定，操作性很强。
但反观中国的司法冻结实践，我国的民事及行政诉讼并未为证监会设立相应的程序。虽然2005年最高人民法院出台了《最高人民法院关于证券监督管理机构申请人民法院冻结资金账户、证券账户的若干规定》，对于证监会及其派出机构对有证据证明被申请人有转移或者隐匿违法资金、证券或者其他财产迹象，可以依法向人民法院申请冻结资金账户、证券账户的。但法院对于冻结申请是否受理得经过书面审查，审查冻结申请是否）超越法定职权；明显缺乏事实依据；明显违反法定程序；适用法律、法规错误；其他不宜冻结的情形。但在案件调查阶段若让证券监管机构进行上述举证比较困难。且法院在受理冻结申请时需证券监管机构提供担保，这样使得冻结时机被错过。
新
证券法不仅规定了证券监管机构案件调查中的冻结权，还赋予其证据查封权。如监管机构经过一般的民事诉讼证据保全程序，则被调查人可能已经将伪造、毁灭重要证据，而这些对于案件调查极为不利。因此新
证券法赋予监管机构特定情形下的证据查封权。
将冻结、查封权直接赋予作为行政执法机构的证监会不会影响到中国目前的司法权和行政权架构，而关键是此权利能否被合理使用。具体到操作环节，证监会派出机构能否采取冻结、查封措施是有争议的。《
证券法》第
180条明确规定了国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取冻结、查封措施。尽管证监会可以将特定管理职责授予派出机构行使，但派出机构是否因此而被赋予了采取冻结、查封措施的权利并非必然。因此笔者建议，派出机构在行使证监会授权的冻结、查封权时应当慎重，应当由证监会作出查封、冻结措施。否则，派出机构所采取的冻结、查封措施很有可能引起行政不当行为诉讼。
证监会冻结、查封权的最主要标的是涉嫌转移或隐匿的财产。对于如何确定何种情形构成转移、隐匿财产是关键。我们认为，有下列情形之一的，视为可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产：
1、涉案当事人本人开立的资金账户、证券账户和银行账户或由其实际控制的资金账户、证券账户和银行账户，以及与其有关联的资金账户、证券账户和银行账户中存放的违法资金、证券，部分已经被转移或者隐匿的；
2、被举报的违法资金、证券等涉案财产已经或者将要被转移、隐匿并提供具体的转移或者隐匿线索的；
3、通过与他人签订合同等形式，拟将违法资金、证券等涉案财产作为合同标的物或者以偿还贷款、支付合同价款等名义转移占有的；
4、其他有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产迹象的。
证监会查封、冻结权作为行政执法机构的一项准司法权力，其和司法的查封、冻结相比，其效力如何？ 证监会查封、冻结权的资产或证据，司法机构能否重复查封和冻结。一旦发生证监会和司法机构的重复查封和冻结，如何处理则是关键。一般认为，由于司法强制措施的效力高于行政强制措施，且司法权具有审查裁夺行政权的功能，因此，在与司法权发生冲突时，一般行政权居于劣后位序。因此，若证监会拟采取的查封冻结措施非特别紧急，则寻求司法机关的协助是有必要的。
（五）限制交易权
限制交易属于一种行政即时强制权。行政即时强制是指行政机关在确定行政相对人违反法定义务、作出行政处罚前，对其人身自由、财产权利等予以一定强制性约束的管理措施。即时强制是为了制止违法行为，实现某种法定状态而采取的管理措施，具有即时性的特征 。从我国证券市场的实际来看，赋予证监会一定的即时强制权是必要的。以操纵市场案的查处为例，在证监会稽查中，有的违法者采取迅速出货的方式，把风险全部转移到散户。在集中竞价的交易方式下，无法查明买家所对应的卖家和卖家对应的买家，即便是查实了操纵市场的行为，受害人也难以得到相应的赔偿。在涉嫌发布虚假消息、内幕交易的案件中，等证监会查明相关的违法行为，并根据
行政处罚法的规定履行告知、听证程序，则很可能给调查取证带来较大的困难，对于已经造成的社会不利影响和难以挽回的损失，因此赋予证监会即时的行政强制权----限制交易权是有必要的。
在
证券法修订中，对于证监会的限制交易权的规定经历了一个有宽松到严格的转变。
证券法2003年8月稿规定如案情需要可延长30个交易日，而在新
证券法中该时限被限定为可延长为15天。且新
证券法规定了限制交易权的行使需经国务院证券监督管理机构主要负责人批准。这反映了立法者在赋予证监会限制交易权时的慎重考虑。
证监会的限制买卖措施应包括特定当事人不得买入指定交易品种，但允许买出；不得卖出指定交易品种，但允许买入；不得买入或卖出指定交易品种；不得办理转托管和撤销指定交易等。实施限制交易时，证监会调查部门应当向证券交易所、证券登记结算公司、证券经营机构等具体实施限制交易的机构发出通知，由这些机构负责实施。
证监会限制交易权的行使仅限于在调查操纵市场、内幕交易等违法危害程度重大，不限制被调查当事人买卖证券，就会造成严重后果的情形。证监会限制交易权的行使是对行政相对人民事权利的限制。证券市场是高流动性市场，而限制证券买卖不当会对相关当事人带来利益损害，行使不当会招致行政诉讼。因此证监会在行使此权利时应掌握充分的证据。但该项权利的使用可由交易所的限制账户交易配合使用。交易所作为一线监管者，对于重大异常交易（操纵市场）情形可以掌握，因此可以对相关交易账户进行限制。但对于调查内幕交易时的限制交易行使存在很大风险。证监会应当在调查内幕交易时，除非有明确的内幕交易证据，否则限制交易会引发诉讼风险。
十、两法实施后的金融创新法制环境评估
两法颁布后，许多市场人士乐观地认为，两法能够直接促进金融创新的发展，私募、多层次市场、T+0、做市商、衍生品种、混业经营等金融创新等全面推开的日子指日可待。实际上，从既往的经验及中国的实际出发，仅仅依靠基本法律的力量不足以实现根本性的金融创新，金融创新需要众多法制因素的配合。完备科学的基本法律能够为金融创新预留空间，但要实现将法律提供的空间转化为现实的自主创新实践和资本市场生产力，还必须满足若干法制要素。这些要素主要包括：
（一）法制权威性
确立法制权威性是法治的根本，具体而言，就是要求法律在整个资本市场调整机制和资本市场规范体系中居于主导地位，一切市场主体的行为均须以法律为依据。在崇尚实利的资本市场中，往往有“法律实用主义”、“法制工具化”甚至“法律无用论”、“法律虚无主义”的错误思潮，如果不在法制框架下进行金融创新，则可能所谓的金融创新会步入歧途，甚至列入非法的范畴。在两法颁布之后，许多预留空间的领域都施予了限制性条件，如国务院的批准、认定，国务院证券监管管理机构的核准、批准等等，这些都亟需相关配套法规规章的出台，在游戏规则未明确之前，仓促入场的金融创新可能面临返工或被清除出场的风险。
（二）法制整合力
证券监管法律体系是我国专业领域内规范数量最多、体系最庞杂、层次最复杂的部门法律体系之一。据保守估计，除去证券交易所自律规则和证监会内部规章外，就有320余件有效的法规、规章和规范性文件。这些规范中有些规范功能区划不明确，内容安排不合理；有些规范形式不合法，体例不统一；有些规范效力层次低，权威性不足；有些规范废、改、立不及时，信息披露不透明；有些规范制定程序存在瑕疵等等。证券监管配套法制数量繁多、体系紊乱、逻辑松散的缺陷，严重阻碍了相关金融创新的发展，加大了市场主体对规则认知的难度，如果不对现有规则的内容进行有效的全面梳理和重构，将在基本法律层下形成“次级法律黑洞”，抵消基本法律对金融创新的积极意义。
（三）法制执行力
法谚云：“徒法不足以自行”，仅仅有两法的基本框架，并不足以赋予两法足够的实际执行力。所幸两法在明确其执行机关的基础上，赋予了执行机关履行职责、行使权力的手段及保障。例如，在
证券法中新增加了监管机构查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通迅记录、工商登记资料、户籍资料等权力；增加了对银行账户的查询、冻结和查封权；完善了对公开发行的监管和对非法发行的查处权；增加了对上市公司股东、实际控制人和证券公司股东、实际控制人的延伸监管和查处权等等。在执法环节，如何加强执法力度，完善执法程序，合理区分金融创新和证券违规经营，切实保护投资者利益，成为监管机构所要面临的重大课题。客观来说，两法的确赋予执法机关尤其是证券监管机构较为强大的监管和执法权，但与其面临的监管责任和任务比起来，这些职权如何落实为具体的执行力，还有不少问题需要研究和解决。
（四）法制公信力
在熙熙攘攘、利来利往的资本市场，如何重树证券法制的公信力，增强市场主体的守法意识，是一个需要各方面共同协调努力的课题。在处理义与利、法与情、理与事的诸多矛盾中，需要以法制的权威性和统一适用性一以贯之。法制公信力的提升不仅有赖于对合法金融创新的扶持与法律保障，而且也必须依靠对非法行为的打击和制裁。只有扶正去邪，扬善除恶，才能在市场上树立和弘扬合法创新、守法经营的观念，将金融创新与非法证券经营相区别，将金融创新纳入法制的轨道中。
