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中国宪法学向何处去

  除了这样一个将宪法视为根本法而超出公法与私法之上的基本共识之外,童先生还认为我们要修改好《草案》,民法学者与宪法和其他部门法学者还应该达成这样一些共识:第一,我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性,符合市场经济要求不一定合宪,两者不可以混为一谈;而且,宪法确认的原则、规则很多,立法不能违反其中任何一条。第二,民法是具体宪法架构下的具体的民法。第三,实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。第四,处理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡,也即实现所谓私权利与公权力的平衡,不可盲目偏于一端。第五,不应以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。
  在达成上述共识的前提下,童之伟教授认为,我们就可以真正建立起一个以宪法为核心的中国法律体系,检验这个法律体系是否真正是一个符合宪法的法律体系的标准是“宪法有关条文间存在抵牾,最好正式释宪。”(第七节标题)然而在近三十年的中国法制进程之中,人们将宪法束之高阁,将生活中对于宪法的违背熟视无睹,戏称为“良性违宪”,如郝铁川等人竟对“良性违宪”现象给予肯定的评价,试图从学理上证成之,(童之伟:《法权与宪政》,济南,山东人民出版社,2001,页598。)这种违背宪法的情况在今天再也不能持续下去了。当然,这并不意味着宪法墨守成规,死板教条,人们既可能通过重新制宪来完成厘定新生活秩序的诉求,也可以通过宪法解释来适应现实生活,比如今天中国的现实已远远不是三十年前所可比拟的了,巩先生的错误则是还生活在三十年前的中国,面对这样一个新的生活现实,我们也不能无视宪法的权威,在没有制宪的前提之下,应充分运用宪法解释的手段完成在宪法框架之下生活秩序,比如童先生指出:“宪法解释应基于新论据宣示平等保护是普遍适用的法律原则”。(第八节标题)“那种认为民法应对国有财产实行特殊保护、认为《草案》应按这种精神对不同主体的物权实行区别保护的主张,虽有宪法关于不同主体的财产地位不同的有关条款做依据,但却有悖于宪法关于实行市场经济的要求。更重要的是,如果我国不顾市场经济的规律,将区别保护原则贯彻到物权法中,几乎可以肯定不利于生产力的发展。在这种情况下,按必要和演进解释的进路对宪法做与时俱进的解释,排除掉物权进而财产权按不同身份区别保护这个选项,是非常必要的。”“对不同主体的财产实行平等保护,是我国现阶段走富民强国的市场经济道路之所必不可少的法律选择,宪法解释应当结合当代中国的实际解释宪法的有关条款,将对不同主体的财产实行平等保护宣示为普遍适用的法律原则,让它不仅适用于民事法,也适用于包括刑事法、行政法在内的所有法律部门。宪法解释事实上会具有低于宪法但高于所有其他法律的效力,这是不可避免的。”“宪法解释应当事实求是地说明如下关键理由:法律对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面事实上占据了优越的宪法地位为前提的,是以国家、集体事实上占有或垄断了社会的全部财产中的基础性部分为前提的;这种平等是全局不平等格局下的局部平等,是宪法上不平等前提下的法律上的平等,是实质不平等条件下的形式平等。真实的情况也正是如此。宪法解释还可以说明,只要处置得当,对不同主体的财产实行平等保护不仅不会动摇公有经济的主体地位和国有经济的主导地位,还会改善和加强这种地位。”这样一来,则可以达成双赢的结果,而最关键的是,宪法的权威得到了捍卫。而捍卫宪法的权威是宪法家的天职,宪法学家在根本上说就是宪法的守护神。


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