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中国宪法学向何处去

         五
  在我看来,童之伟教授这篇宏文,如果说前述理性冷静的态度是其立论的基础,客观深入的分析是其立论的方法,那么,学术自主性追求则是其立论的目标。
  童先生在宪法学上的学术自主性追求体现在第六、七、八三节之中。童先生呼吁,“要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇”。(第六节标题)童先生痛切地指出:“在我国,由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因,违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告,所以各个部门法学者以及法官对宪法并不特别重视,对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然,这首先是宪法学的失败,因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识,甚至大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明,不少比这些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影响立法水准。要修改好《草案》,需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权法与宪法的关系,在一些较重要的认识问题上取得基本共识。”童先生严厉批评了人们囿于公法与私法二分的偏见,认为宪法是公法,只管公权力,宪法没有必要管私法的事,物权法是私法,那么宪法你不要管。童先生深刻指出,正是在这种对宪法的误识之下,“有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做法是贯彻着相同指导思想的,那就是要让民法与宪法这部‘公法’尽可能区隔开,最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法,试图将民法与宪法分开的做法,在理论上是站不住脚的,在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指导思想,在起草《草案》的实际操作过程中,起草者采取了明显违反常规的做法:第一,该草案不像其他基本法律那样写上‘公法依据宪法,制定本法’!第二,该草案也不像其他法律通常所做的那样,将相关方面的宪法条文或其中关键规则、原则(如宪法12条和第13条)写进草案,这显然是起草者表示不认同它们是物权法应遵循的原则的结果。”其实,在童先生看来,这种观念严重地阻碍了人们对宪法的认识,宪法不是公法,而是根本法,它是一切法律的最终根据,宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。


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