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中国宪法学向何处去

  除此之外,童先生还指出了巩先生其他一些方面的错误认识,比如认为巩先生的公开信“关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系”,“公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护,国有资产流失严重等情况,但这种现象不会是平等保护造成的,恰恰相反,这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果”。在这种理性分析的基础上,童先生得出的结论是:“看不出《草案》有背离社会主义原则的问题。”(第二节的标题)
        四
  但是在我看来,童先生这篇宏文最精彩之处是后面六节。我将第三、四、五这三节看成是一个单元,将第六、七、八这三节看成另一个单元。我将前一个单元视之为客观深入分析的典范,后一个单元视之为学术自主追求的典范。
  “巩献田事件”的要害是物权法草案是否违宪之争,而是否违宪的要害则是物权是平等保护还是区别保护。认为物权法草案没有违宪的学者其理由是市场经济的规律。很显然,这种论证方法是回避问题而不是面对问题。真正面对问题的态度是要从宪法本身找依据,而不是在宪法之外来找,因为确定是否违宪只能从宪法的文本方面去找根据而不是相反。因此这样一来,物权法起草者们/物权法学者们/宪法学者们就违背了最基本的学术规范。那么从宪法找依据如何呢?童先生对我国现行宪法进行深入的客观分析,特别是对宪法6条、第7条、第12条、第13条进行分析后,指出:“我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别:1.公有财产神圣不可侵犯;私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想,2004年修宪,有那么多人主张修正案的条款写成‘私有财产神圣不可侵犯 ’,修宪机关为什么坚持不写上‘神圣’二字?有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴,那就把公共财产的神圣顶戴拿下来,结果拿下来了没有?为什么没拿?如果不是文义上有原则差别人们为什么要求比照公共财产在私有财产前加上‘神圣’字眼?如果没有原则差别修宪机关为什么不按‘要神圣都神圣,要不神圣都不神圣’的主张修改宪法有关条文?2.公有财产前有‘社会主义’的定语,这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联系了起来,而且没有‘依法’二字,表明对它的保护是无条件的;私有财产没有这种宪法地位和现实地位,自然也没有享受这种宪法待遇。此外,私有财产还在逻辑上被区分为合法的和不合法的,表明保护是有条件的。3.国家得‘保障国有经济的巩固和发展’,对国有财产的保值增值承担有特别的义务,对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突,这点再明显不过了,只要有中学生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。”童先生由此而得出的结论是:“在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护”。(第三节标题)


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