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中国宪法学向何处去

  宪法学家们树立了一个“典范”,循此路径,中国宪法学家庶几可以不辱自己时代之使命。
  巩献田先生“公开信”出,物权法草案起草人/民法学者在愤怒中举止失措,如中国人民大学法学院杨立新教授等人指责巩先生不懂物权法,不懂就不要说,等学懂了再来评论物权法之类的话,在我看,完全丧失了一个学者最基本的立场。关于这个方面的解读我已在《“巩献田事件”的本质是当代中国法制/法学的危机》(http://weidunyou.fyfz.cn。)一文中作出,兹不具论。总之我想表明的是,在当代中国一个宪政的结构之下,中国人完全可以而且必须就国是进行理性的辩论从而达成共识的,但是我们的民法学家竟似乎忘记了这一点,更可悲的是,我们的宪法学家似乎也忘记了这一点,如中国人民大学法学院韩大元教授等人以宪法学家名义无原则的捧场,完全丧失了理性的立场。童之伟教授的这篇宏文首先表明的就是这样一个理性冷静的态度,照理说,本来这样一个理性冷静的态度是对于学者来讲是一般的要求,不幸它在当代中国竟成了一个高的要求,就象我们的中央台经常表扬那些为老百姓作出了一些贡献的官员令人不免感到有些荒唐一样,因为对老百姓作出贡献这是一个官员最起码的要求,不过是履行自己的职责而已,完全用不着表扬的,因为在这种表扬里面,从理论上看,它实际上预设着这样一个立场,仿佛不作贡献不履行自己的职责是理所当然的了,这不是太荒唐了吗?!然而这就是中国的现实,所以童教授的这种立场就自然显得十分可贵了。童先生的理性冷静的立场在我看来贯穿在整个文本中,但突出地体现在第一、二两节。第一节的标题就是“理性看待《草案》违宪与合宪之争 ”。童先生在这一节指出:“法律是什么?它形式上是分配法权即法定之权的规则,实际上是分配利益的规则,归根结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律,调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系,因而它的制定和修改,直接关系到社会广泛的财产利益、财产权利的归属及其运用结果。从这个意义上说,它真正应该是广大公民的事情,法学家、民法学家所能作的,只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的分配规则记录好,而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖锐的意见对立,表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈,法学家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。”(童之伟:《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=11248。下引此文不再注明。)
  童先生的这种立场恢复了法律的政治本质,打破了那种以为法律可以游历于政治之外的“法律中立的神话”,从而使人们有可能“对当下世界结构中为人们视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和批判”。(邓正来:《中国法学向何处去》,北京,商务印书馆,2006,页23。)这样看来,我们的民法学/特权法学家试图阻止人们的批判看来是不现实的。童先生说得好:“对同一个学术问题,有不同意见才正常,没有不同意见是反常的。众口一词,千夫指向一个人或一种观点,那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们不妨冷静地想一想,既然大家观点完全一致,还开研讨会做什么呢?”这就是理性冷静的态度。正是基于这种理性冷静的立场,童先生在第二节对巩先生的公开信作出了深入的理性分析,指出了巩先生的两个缺失。第一个缺失是“没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以‘一大二公’”、‘大锅饭’等做法为特征的社会主义的根本区别。”第二个缺失是“忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济,当然会有一些相同的规律性的东西要遵循,其中一个重要的规律性的东西就是平等”。


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