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形成权基本理论研究

  虽然形成权的行使一般无须相对人的协助,仅凭权利人的单方意思表示即可完成,但对于大多数形成行为而言,都需要相对人的收到,即需要为相对人所了解或者到达相对人,方可生效。但有些形成权则无须相对人收到,例如对非婚生子女的认领权等。一般形成权的行使仅须意思表示即可,但对于形成权除了要有意思表示外,还需要有相应的事实行为。通常的形成权都可以由他人代理行使,但对于具有高度人身依附性的婚姻法继承法上的形成权一般须亲自行使方可,例如遗产的放弃权、婚姻的撤销权、非婚生子女的认领权等。形成行为既然是一项法律行为,其行为有效与否自然亦受到法律行为生效要件的调整,例如因胁迫和欺诈而为的形成行为,形成权人可以撤销使其失效。
  (三) 形成权的移转
  形成权的移转是一个令人头痛的问题,[65]下面分别从形成权的可继承性和可转让性予以说明。
  1.形成权的可继承性。在形成权的移转方面,形成权的可继承性相对的简单。形成权通常具有可继承性,如针对法律行为的一般撤销权、终止权、买回权、共同继承人的法定先买权、先占权、抵销权、继承人或受遗赠人的遗产放弃权等。不可继承的形成权是例外,但却也经常存在这样一些例外,例如,婚姻撤销权、约定的先买权、赠与人的撤回权等。
  2.形成权的可转让性。形成权是否能够转让不可一概而论,大体上可分为以下几种情形:
  1)不能转让的形成权。具有高度人身性的形成权(höchstpersönliches Gestaltungsrecht)是绝对不能转让的。例如,赠与人的撤回权、具有人身性的亲属权的撤销权、家庭财产权的重新获得权、主张婚姻无效的撤销权等。
  2)不能独立转让的形成权。有些形成权则是基于其性质不可转让,所有与其他法律关系联系在一起的形成权都缺乏这种独立的可转让性。例如,终止权、给付确定权、选择权、第三人利益合同中第三人的拒绝权、过重给付的降低请求权、违约金增减请求权等等。这些形成权只能同与其相联的债权或者债务一同转移。如果主法律关系被完全移转给受让人,那么不独立的形成权也必然要与主法律关系一起移转。
  3)可独立转让的形成权。可独立转让的形成权不多,能列举到的例子有:约定的先买权,可以基于当事人特别的允许而转让(这里对物权性的先买权有争论);如无相反约定,买回权始终可以转让。[66]
  (四)形成权的消灭
  形成权消灭的最主要原因有以下几种:
  1.形成权因行使消灭
  形成权具有手段性,其行使的目的在于改变一定的法律关系,一经行使即产生效力,从而使该权利本身也因行使而归于消灭。形成权是通过法律行为而行使的,所以行使形成权的行为使形成权走向消灭。由此,人们称,形成权是一个可消耗性的权利(ein konsumptibles Recht),[67]对其进行按规定的使用会使其本身消灭。
  2.形成权因放弃而消灭
  私权不同于公权力的一个很重要特征,就是私权的可自由放弃性。作为私权的形成权自然也可以由权利人本着私法自治的原则,自我决定形成权的命运。因此,形成权可因权利人的放弃而消灭(《合同法》55条第2项)。大多数形成权基于私法自治都可以放弃,即使在亲属法领域的形成权,如离婚权也不例外。对形成权的放弃可以是单方法律行为,也可以是双方法律行为;可以是要式的法律行为,也可以是不要式的;可以是生前法律行为,也可以是死后法律行为;可以是有待对方特定当事人接受的意思表示,也可以是任意表达的意思表示。
  但有些形成权是不可放弃的,特别是侵入型的干涉权。例如,选择之债的选择权、父母亲权的重新回复权、一定条件下的终止权,例如《德国民法典》第544条规定,被出租房屋严重危害承租人的健康情况下,承租人即使明知此种情形或者已经抛弃了主张因此种状况而享有的权利,他仍然可以行使终止权。显然,在这种情况下终止权人是不能抛弃其终止权的,或者说不因曾有抛弃之表示而丧失终止权。
  3.形成权因除斥期间届满而消灭
  形成权不是请求权,因而它不受诉讼时效的限制。但形成权持续时间太长会产生不良后果,并且形成权会因权利人的不行使将会使形成权的效力减弱。因此,形成权在一定的时期内不行使,将导致其消灭。此一期间被称为除斥期间。这种除斥期间可以是基于法律的规定(《合同法》第55条第1款、第75条),也可以是由对方当事人单方确定的,或者双方合意一起确定的(《合同法》第95条)。法定的除斥期间不限于实体法上的规定,程序法上对于形成诉权人的举证时限的规定也可构成除斥期间。
  我国民法上法定的除斥期间有的是绝对的,即除斥期间带有确定的开始时间点(《合同法》第75条第2句),有的则是相对,即除斥期间带有动态的开始时间点(《合同法》第75条第1句),有的除斥期间则具有动态的结束点(《继承法》第25条第1款规定放弃继承须在遗产处理前作出明确的意思表示)。


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