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形成权基本理论研究

  不独立的形成权是与其他权利或者消极的法律地位(义务、负担)联系在一起的,形成权可能是其他法律关系的组成部分,抑或仅仅是其他法律关系的附属物。这种联系或紧或松,联系最为紧密的形成权与主权利是不可分的,不能独立转让,甚至不能单独放弃,例如选择之债中的选择权、狩猎权和渔业权中的先占权,如若单独放弃,主权利或法律关系也就没有意义了。有些形成权虽然可与主权利的相分离而单独放弃,但这些形成权的产生至少其存在是依赖于主法律关系的。[63]
  (七)消极形成权与积极形成权
  大多数形成权如撤销权、撤回权、解除权、终止权等均在于将形成权相对人的法律地位予以取消,由于此种负面效力,这种形成权往往被称之为消极形成权(negatives Gestaltungsrecht)。民法所规定的这种具有消灭权利作用的形成权最为常见,堪称是形成权的典型。
  与此相对的形成权是旨在建立一定法律关系的形成权,如追认权、先占权、先买权、买回权等,此类形成权则被称之为积极形成权(positives Gestaltungsrecht)。
  六、 形成权的产生、行使、移转和消灭
  (一)形成权的产生
  形成权的产生要么是基于法律的规定,要么是基于法律行为。有些形成权现行法律没有规定只能通过法律行为设立,如买回权;有些形成权则只能基于法律规定而产生,如抵销权、撤销权等,当事人不可凭空创设;有些则不仅要基于法律的规定,还要通过法律行为才能设立,如终止权、解除权、撤回权、先买权等。通过法律行为而设定形成权要么是一项处分行为,要么是类似于负担行为,如债权性的先买权。
  值得研究的问题是,人们是否可以在法律规范的形成权类型之外设定新的形成权,即形成权是否也像物权一样是一个封闭的体系?对此,学者们更倾向于形成权不是一个封闭的体系,至少在债法领域应允许人们私下设定新类型的形成权,如优先承租权(Vormietrecht)、优先用益租赁权(Vorpachtrecht)、优先役权(Vordienstrecht)等等。[64]
  (二)形成权的行使
  1.形成权的行使主体
  形成权的行使主体一般为形成权人,无特定身份要求的形成权也可以由其代理人行使,甚至特定情形下还可以由与形成权人处于相同地位的其他人来行使,即对形成权同样具有处分权或处分能力的人,如在表见债权让与场合,表见受让人在获得债权的同时,也会获得随同债权一并转让的形成权,成为表见形成权人。
  有时形成权人并非一人,这时会出现共同形成权人。共同形成权的产生可因共同关系而自始产生的,也可能是最初的单独形成权因其法律地位向多个继受人的移转而转化成共同形成权。共同形成权的性质取决于该形成权所依以产生的法律关系。例如,执行义务的合伙人或者丈夫作为共同财产的主要负责人,若被欺诈了的话,全体合伙人或者全部家庭成员共同享有对该行为的撤销权;而按份共有人因其共有物被强卖,每个共有人分别就其份额独立地享有撤销权。
  对于多人享有的个别共同形成权,特别是解除权、买回权、先买权等形成权由多人享有的,应由共同权利人作为一个整体来共同行使。对于解除权,若其中某一个形成权人行使了解除权,那么其他共同解除权人的解除权随之而消灭。但是在这种情况下,对于买回权和先买权则始终是粘附在一起共同行使。
  2.行使形成权的义务
  通常而言,形成权作为一种权利,是否行使完全听凭权利人的自由意志。但有时某些形成权的行使事关国家利益时,例如,对于作为债务人的破产企业任意低价处分其财产,作为国有企业的债权人则必须行使《合同法》第74条规定的债权人撤销权,以保全国有企业财产。
  3.形成行使的方式
  按照形成权的概念,我们知道,形成权的行使是通过单方法律行为进行的,这种单方法律行为一般是私法上的处分行为,所以要求行为人具有行为能力和处分能力。有些形成权的行使除了权利人的出行为外还要借助于国家行为,例如我国《合同法》第54条规定的合同变更权和撤销权、第74条规定的债权人撤销权以及我国《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销权。
  行使形成权的行为(简称形成行为),通常是没有形式要求的。但有的形成行为必须以明示的方式做出(《合同法》第47条和第48条规定的追认权、《继承法》第25条第2款规定的受遗赠的接受),有的则是默示即可(《继承法》第25条第1款规定的继承放弃权)。对于形成诉权则必须以起诉的方式通过人民法院来行使形成权。


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