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形成权基本理论研究

  3.形成反对权
  在有些情况下,法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权,以使其形成权的效力一定程度上不起作用。这种权利是形成权的一个特殊种类,其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力,被称之为形成反对权(Gestaltungsgegenrecht)。例如,针对出租人对租赁合同的终止权,承租人在一定条件下可依法行使异议权。根据《德国民法典》第574条第1款[57]规定,如果出租人终止租赁合同将会对承租人及其家庭或者其他亲属造成的困难,大大超过了继续租赁给出租人造成的困难的话,那么承租人可以对出租人的终止提出异议,并向其请求租赁关系的继续。于此可见,出租人提出终止租赁乃是行使其形成权,而承租人合理的异议权会使出租人的终止权失去效力。这种对抗他人形成权的权利,即为形成反对权,也称形成抗辩权。
  与普通形成权一样,这种形成反对权既可以通过一般的意思表示行使,也可以通过诉讼方式进行。相应地,前者可以被称为单纯的形成反对权(einfaches Gestaltungsrecht),而后者则被称为形成反对诉权(Gestaltungsgegenklagerecht)。
  (四)财产性形成权和身分性形成权
  权利,依其标的不同可以分为财产权和人身权。形成权依其形成标的的不同,亦可以分为财产性形成权和身分性形成权。财产性形成权又可以进一步分为债权性形成权和物权性形成权[58],身分性形成权依身分法所规定权利的作用的不同,可分为纯粹身分性形成权、身分兼财产性形成权。[59]兹分述之如下:
  1.债权性形成权,是指该形成权的行使仅足以发生债权请求权的形成权。例如追认权,当法定代理人依法对限制行为能力人所从事法律行为行使追认权,将在限制行为能力人与其相对人之间形成一定的债权债务关系;如果被代理人对无权代理人的行为行使追认权的话,也会在被代理人与第三人之间形成权一定的债权债务关系。同样,先买权的行使也会在形成权人与特定出卖人之间形成债权债务关系,对租赁合同行使终止权,会在出租人与承租人之间产生租赁物的返还请求权。这些形成权也属于债权性形成权。
  2.物权性形成权,是指该形成权的行使足以发生物上请求权或者形成一定物权的形成权。前者如债权人撤销权,当债权人依《合同法》第74条规定对债务人无偿或以不合理之低价转让财产的行为行使撤销权后,债务人的处分行为因此而无效,根据我国主流观点否认物权行为,那么债务人在其转移给第三人的财产上产生了所有物返还请求权;后者如先占权的行使,就会使形成权人直接获得对无主物的所有权。
  3.身分性形成权,是指该形成权的行使足以影响身分上权利义务关系的形成权。如,婚姻无效撤销权(《婚姻法》第11条),非婚生子女认领权等即是。
  4.身分兼具财产性形成权,是指是以身分资格为前提而导致财产变动的形成权。如,对继承权的放弃是以放弃人为合法继承人为前提的,但该形成权的行使将使其丧失遗产的所有权,并使其他继承人或国家获得。这种形成权的行使虽是以身分资格作为前提要件,但由此而引起的财产上的变动才是法律规范的重点。
  (五)原发性形成权和次生性形成权
  根据形成权的发生是否依赖于其他权利,可将形成权分为原发性形成权(primäres Gestaltungsrecht)和次生性形成权(sekundäres Gestaltungsrecht)。 
  大多数形成权往往与其他的权利或义务紧密相联,所有的消灭性形成权、变更性形成权和某些特定的设立性形成权都具有这一特点。一般来说,这种联系体现在两个方面:要么这些与形成权紧密相联的权利(义务)的主体便是形成权人;要么这些与形成权紧密相联的权利、义务往往会因形成权的行使而被转让或被消灭。[60]前者,如对未成年子女所从事的法律行为能够行使追认权的,往往是享有监护权的父母等法定代理人;只有合同关系当事人才能够行使解除权解除合同;后者,如因拒绝接受继承权的行使而使得本应由其继承的遗产转移给了其他继承人;解除权、终止权或抵销权的行使而使相的应债权消灭。一定意义上可以说,前面所举例子中的监护权或债权乃是追认权和终止权、抵销权、解除权、拒绝继承权这些形成权的母权。
  但偶尔也能找到与具体权利、义务没有任何关系的形成权,例如先占权。这种形成权可以被称之为原发性形成权(primäres Gestaltungsrecht),这种原发性形成权很容易被忽视。与之对应,前面提到的形成权则可以被称之为次生性形成权(sekundäres Gestaltungsrecht)。[61]
  (六)独立的形成权和不独立的形成权
  根据形成权与形成权人其他现有权利之间的关系,形成权可以分为独立的形成权(selbständiges Gestaltungsrecht)和不独立的形成权(unselbständige Gestaltungsrecht) 。前者如先占权、买回权即是,后者如撤销权、解除权、终止权等。独立的形成权原则上可以自由转让,而不独立形成权的命运则与其主权利紧密相连,例如租赁合同中的终止权不能单独转让[62]。
  这一分类与上面的原发性形成权和次生性形成权的区分,并非完全等同。其中,独立的形成权可以是原始形成(ursprüngliche Bildungen)的,如先占权,也可以是派生形成(sekundäre Bildungen)的,由形成权人的先前权利的剩余部分组成,如买回权等重新取得权(Wiedererlangungsrecht)。


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