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形成权基本理论研究

  (三)形成权的特性
  1.不可抗拒性。形成权最主要的特征在于,依权利人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动,作为形成权的相对人是没有能力可以抗拒这种变化的。对于形成权的行使,相对人无须协助,也不存在所谓的不作为义务,他所能做的就是任由形成权人行使其权利,并无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。
  2.无被侵害之可能。形成权没有我们所说的客体,而仅有内容,[32]即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动的能力。所以,形成权在未行使时仅为一抽象的权利,他人无从侵犯,而形成权行使时又无须他人的协助,所以形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性,并非侵权行为的客体。
  3.无相对义务观念存在。私法关系中一般都是权利与义务相对应的,有权利的亦有义务的一面。然而,对于形成权是个例外,形成权所对应的相对人并不负有任何义务,不论作为还是不作为义务。形成权依其性质,仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系产生变动,并不需要义务人的介入,因此无相对义务观念存在。[33]
  (四)形成权相对人的法律地位——法律上的拘束(rechtliche Gebundenheit)或屈从(Unterwerfung)
  通过以上对于形成权特性的讨论,我们知道形成权乃是一个无相对义务观念的权利,那么形成权相对人的法律地位若何?
  德国著名民法学家拉伦茨教授指出,形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务,而是一种法律上的拘束(rechtliche Gebundenheit)。即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。
  这种所谓的法律上的拘束与法律义务(Rechtspflicht)明显不同。法律义务则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德国学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有容忍义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。[34]此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。
  对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯· 图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。[35]
  从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtliche Gebundenheit))更为消极。
  正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。[36]显然,此义务非彼义务!
  德国学者伯蒂歇尔(Bötticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务―――法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。[37]
  葡萄牙著名民法学者Carlos Alberto da Mota Pinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。[38]本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务——即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:non facere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeição),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。[39]
  综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出[40],对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视 ,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。


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