|
对于克罗默提出的“反对权”（Gegenrecht），泽克尔认为这一概念一方面过窄，仅以反对这一消极权能为核心，就会将诸如先占权、重新获得权（例如夫妻财产的重新获得权、父母监护权的重新获得权、权利转让被撤销后的重新获得权）、先买权等排除在外；另一方面这一概念又过宽，这种反对权中还包含了本质不同的权利，即仅使请求行为失效的阻碍权（抗辩权）。[12]泽克尔进一步指出，我们对这些权利类型给出的上位概念，既不能太宽，也不能太窄。因此，所谓的反对权、消极权利或者取得权能这些概念都不能考虑。[13]
对于齐特尔曼主张的“法律上能为之权”的概念，泽克尔认为该概念存在着内在和外在的缺陷。其外在的缺陷是显而易见的，这一称呼的构词是多音节的[14]，称呼起来很不方便，在语言上也很难扩展开来，例如我们如何称呼这样一项权利的主体，我们总不能称之为能权人（Kannberechtigter）吧？其内在的缺陷在于，法律上之能为存在于任何一种权利之中，它不仅存在于所谓的法律上能为之权（Rechte des rechtlichen Könnens）中，而且也存在于齐特尔曼所指称的法律允许之权 （Rechte des rechtlichen Dürfens）和法律上得为之权 （Rechte des rechtlichen Sollens）当中。对此，恩德曼（Endmann）在其《民法总则》中早就指出，《德国民法典》使用的“能”（Können）这一词，不限于所谓的能权（Kannrecht），也指可为之权（Darfrecht）和得为之权（Sollrecht）。耶律内克（Jellinek）也在1892年就曾强调过，“任何一项私权都将必不可少的可为和能为包含于一身”、“缺少能为的可为是不可想象的”。所以泽克尔认为，齐特尔曼的可为之权、得为之权与能为之权的权利三分法是有缺陷的，可为之权和得为之权是从消极方面，而能为之权则是从积极方面确定他们的这些名称的。可见，这些称呼也并不能截然地将他们区分开。[15]
最终泽克尔在其名著《民法上的形成权》中建议，将这一颇有争议的权利称之为形成权。[16]之所以称之为形成权乃是因为泽克尔认为，这一称呼是与其所指称的这些权利的特性相吻合，即它们的作用都在于形成一定的法律关系，而这一点又恰恰是其他任何类型权利群所不具有的特征，足以使其与其他权利类型相区别。也就是说，这一称谓说出了它与其他权利类型所不同的独有特征。
这一称谓还有一个优点，它不像齐特尔曼所主张的“法律上能为之权”（Rechte des rechtlichen Könnens）概念那样罗唆，形成权（Gestaltungsrecht）则很方便称呼。而且在语言学上形成权（Gestaltungsrecht）也有很强的形成能力，可以扩展形成许多相关的词汇，如形成权人（Gestaltungsberechtigter）。再有，这一称呼也与当时德国诉讼法上刚刚出现的一个重要词汇“ 形成权利的判决”（rechtsgestaltende Urteil）相对应。泽克尔说，他更愿意称其为“形成判决”（Gestaltungsurteil），这种判决往往是与实体法上的形成权紧密相连的。[17]正是由于以上原因，形成权的概念一经泽克尔提出，便为人们所普遍接受，并广为利用，泽克尔也遂因此而成名。
德国著名法学家汉斯·德勒对泽克尔的形成权概念给予了很高的评价，在1958年的德国第42届法学家年会上，称形成权概念的提出为“法学上的发现”。汉斯·德勒认为形成权概念的提出，扩张了权利的范畴。因为，在泽克尔提出形成权概念之前，长期以来，法学者已习惯于将法律上所承认的具体权利主体的权能，定性为支配权或者请求权，并且依照这种分类原则来决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”与“得为”，其行使或者主张的法律效果、界限等其他问题。[18]而形成权的提出使人们认识到除了支配权和请求权外，尚有其他重要权利类型存在，由此扩张了人们的研究视野。
我国台湾学者林诚二教授认为，形成权的发现，使仅须单方意思表示即可发生得丧变更的法律现象获得了类型化的弥补。[19]德国法学家汉斯·德勒更是进一步指出，形成权此一类型的发现，增进了我们对法律现象的认识，使权利的系谱更加完整，使我们能够借助在更完整的体系认识和正确理论问题的提出上，运用更加丰富多彩的法学形式要素，更加妥帖地规律社会生活。[20]
三、形成权的含义与特性
（一）形成权的含义
私法上的形成权乃是一种私权，其内容是可以通过单方法律行为形成一定法律关系的力量。[21]形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力（Power/Macht），相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。[22]所谓形成一定法律关系，无非是指设立、变更或者消灭一定法律关系。
因形成权的行使而受到影响的具体法律关系会是各种各样的，可以是一种支配权和请求权（以及与其相关的约束、负担、义务和责任）；也可以是一种形成权，比如，对以先买权为基础而建立之合同的撤销权；也可以是一种权力或负担，例如，期限指定权和清偿权行使后的效力。
有时，形成权的行使涉及到的不是一种法律关系，而是一种法律存在（法律主体），这在私法上很少见。例如按照《德国商法典》第309条规定而产生的股份有限公司的消灭和按照《德国民法典》第41条规定的财团的自动解散。
形成权行使的手段是基于法律行为而进行的单方意思表示。这种单方法律行为可以是生前法律行为，也可以是死后法律行为。对于其效力的判定有时须结合一定的国家行为（如形成判决、对管辖权发生争议的形成决定等），有时则无须国家行为的介入。
形成权概念并不限于私法领域，公法领域的形成权也发挥其重要作用，甚至有时比在民法领域的作用更有意义。公法性质的形成权和行政形成权（Amtsgestaltungsrecht）在德国的私法法典和法规中也能找得到，例如，《德国民法典》第43条和第73条规定了因社员大会的违法决议或董事会的违法行为或者因社员人数的不足等情形下，对社团权利能力的剥夺权，第87条规定的因财团目的不能完成而对财团的废止权，再比如，对父母的亲权中的个别权利在特定情况下的剥夺权和重新授予权等，也属于公法性质的形成权。这些公法性质的形成权在私法领域也发挥着重要的作用。[23]
|
