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重审债权人代位权制度

  在债务人对第三人的权利问题上,债权人与债务人的利害关系一致,但论及债权人代位资格问题,由于我国代位权的主张是建立在债权人对债务人有债权存在而且债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实基础上,债权人与债务人之间也存在着利害冲突,而在这个问题上,债务人与第三人之间却有着一致的利害关系。由此看来,债务人无论是与债权人还是与次债务人都有利害冲突的地方,不能加入他们任何一方参加诉讼;但是,债务人与债权人以及与次债务人却在某些方面又存在利害一致的地方,三方关系错综复杂,因此,也不可能处于完全对立的地方。因此,我国合同法司法解释中,把债务人纳入第三人(无论是无独立请求权第三人还是有独立请求权第三人)都是有问题的。此外,法条中对定“可以”并非强制规范,如果法院不予追加债务人为第三人,则在债务人并没有机会与可能行使诉讼权利的情况下,而作出有可能不利于债务人的裁判且该裁判还对债务人产生既判力。(因为代位诉讼的判决,使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即于消灭)。此时,谁来保障债务人的权利?
  谈到诉讼,必然涉及到诉讼标的问题,诉讼标的是引起争议的民事实体法律关系或者当事人主张的实体权利,这是理解一个诉讼合法性的基础。在代位诉讼中,债权人主张的权利实际包含了两个不同层次的权利:一为对债务人的债权;二为能够代替债务人行使债权的代位权利。法院在诉讼中不仅要查明债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系,对该债权债务关系作出判决,而且也要对债权人与债务人之间的权利义务关系作出判决。10 在一个单一给付诉讼中却出现两个诉讼标的:债权人与债务人之间的债券债务关系以及债务人与次债务人之间的代位法律关系,这是由于我国的代位诉讼是把本来独立的两个诉讼(债权人对债务人的给付之诉以及债权人对次债务人主张代位权的确认之诉)合并为一。根据诉的合并理论,诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间互有关联的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并予以裁判的制度。诉的合并在于数个单一的诉之间在构成要素上具有关联性,11况且诉的合并不外乎诉的主体合并、诉的客体合并,或者是两者的混合合并,而这三方当事人彼此之间存在着利害冲突却也有利害关系一致的时候,主体无法合并的同时客体也没有方法结合到一块,因此这样的诉讼合并完全颠覆了诉讼逻辑,并无诉讼法理基础。对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼,并无合并审理之可能,硬行“拉郎配”试图简化程序,结果只能是适得其反。如果当债权人请求的数额大于债务人所欠次债务人,是不是还需债权人提起第二次诉讼才能解决?那债务人陷于二次诉讼的金钱和精力的投入应当由谁来买单?
  我国的代位诉讼不仅是在诉讼标的合并上存在问题,而且还非常独特的把审判程序与申执行程序合二为一。我国的代位诉讼中把传统民法的债权人代位诉讼与债务人任意清偿程序或者强制执行程序(也有可能是破产还债程序)结合到一个程序中,使得代位债权人的优先受偿同时涵盖了强制执行的功能,把两个功能完全不同的制度整合进由代位债权人优先受偿权统率的制度,是否合理?在我国对债权的强制实现一直坚守平等原则(从参与分配制度中可以充分表现),我国合同法司法解释却把其整合进了和平等原则相对立的优先原则,这种整合与我国的民事强制执行体系出现不和谐的音符。
  诉讼构造中出现的诸多难题,需要我们对代位权制度重新反思:不是诉讼法上先建立了理论,才有债权人代位诉讼,而是先有了债权人的代位诉讼,然后诉讼法学者才就既成的制度来探讨如何在诉讼理论上使其周延。12但是,正因为其本身就是一个先于理论而存在的“早产儿”,先天不足后天无论如何进补都无法弥补这个遗憾,因此也不难理解关于代位诉讼的各家各说只能解决一部分问题,却无法从根本上找到安排代位诉讼的圆满方法。


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