破产秩序之规制：两个放射模型的比较分析
赵德成
【关键词】破产秩序 破产管理人 监督
【全文】
市场经济之发展必然会导致市场主体的优胜劣汰，而发展途径之一则为破产，即为市场主体之破产，然自有破产之说以来，破产总不能成为其“破产”，破产秩序一片混乱，如破产秩序混乱，则市场秩序必然混乱，常此以往，必将市场衰退，民众生活悲苦，由此国民经济之发展、社会之和谐将成为一句空话也。
破产秩序之分析，两层面即可解释也，即曰现实层面与理想层面。现实层面现为破产秩序混乱，几无监督可言，即使想监督也往往是“心有余而力不足”，且破产过程中，虚假报账，清算不合理；理想层面为客观反映市场经济秩序之法，而要规范破产秩序，首选破产之立法完善是也。仰看破产法之成熟列强，无一不为破产管理人是也，即为破产管理人之中心地位，（可以在注释中解释西方各国的破产现状），破产之效果实为理想也。由此吾国破产之立法理应学习西方，以利我民众，图谋国家之富强也。然破产秩序之规制，并非独破产立法所能为也，破产秩序之规制，乃是整个社会努力也。笔者不才，愿借以两个模型来比较分析现实层面与理想层面之破产秩序，以求破产秩序之良性发展。此模型即为现实破产秩序之模型（图表一），现分析之。
（图表一）
在此模型中，可以看出，围绕政府这个中心有五个点与之相对应，它们分别是债权人、清算组、职工、法院及企业的上级主管部门，由此形成了五对关系，即政府与债权人关系、政府与清算组关系、政府与职工关系、政府与法院关系及政府与企业的上级主管部门关系。而作为破产人呢？它是作为这些关系的联接的一个连接点，如果没有这个连接点，这些关系将无法形成，而实际上，破产人也在这些关系主体中，它是一个纯粹的被动主体，它犹如法律客体一样，被动地接受来自于主体的支配。在现存的破产秩序中，的确是就是这样的一种模型，政府在破产程序中，处于一个主导者的地位，企业破产与否的申请首先要向政府提出申请，然后才可以向法院提出申请，其实作为法律主体，企业是有资格在具备一定条件（作一个解释）时向法院申请破产的，也就是说这是企业的一个基本的权利，然现实的破产生活中则恰恰相反，必须要通过政府才可以，政府的手伸的过长，不利于市场经济的自我调节，也不利于企业的长远发展，更是对于职工的利益保护起不到应有的作用。如一则政府文件中，我们可以看出政府对于破产的主导作用。日政发[2004]9号关于市属企业破产有关问题的试行意见中第七条规定：“切实加强对企业破产重组工作的组织领导市政府成立以分管秘书长任组长，体改办、经贸委、财政局、国土资源局、劳动和社会保障局、审计局、公安局、工会等部门负责人参加的市企业破产工作协调指导小组，主要职责是：负责企业进入破产程序前、破产清算过程中和破产终结后的指导组织协调工作；审查企业破产预案；及时处理企业破产过程中的重点、难点问题。指导小组办公室设在市体改办，负责市属企业破产重组的日常管理工作。企业申请破产，应事先报经企业主管部门和市破产工作协调指导小组同意。协调指导小组要认真审核破产原因、企业职工情况和安置预案、土地资产、相关财产情况及变卖意向、重组预案等，确保企业破产过程中和破产后的稳定工作。经审查同意后出具相关文件。企业按法定程序向人民法院提出书面破产申请，并提交有关材料。 ”企业申请破产以后，就很有可能进入和解、重整或清算程序，（我国实行的是破产申请受理开始主义，在受理开始之后到破产宣告之前其实还是有一段“无人地代”，在这期间，债务人财产没有法定的人进行管理）在破产宣告以后，要组成清算组对企业财产进行清算，我国《
企业破产法（试行）》第
二十四条规定:“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”。从清算组的成员来源看,它是由法院从企业上级主管部门,财政部门等有关部门和专业人员中指定, 《最高法院
关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法(试行)＞若干问题的意见》第
五十条就此进一步解释:“成立清算组以前,人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定清算组成员。”由此可见，虽然是法院指定的清算组成员，但是政府在其中仍然占有重要的地位，清算组的公性质过强。所以我认为在破产宣告以后，在组成清算组的过程，政府仍然占有重要的地位。在清算组对于其破产财产进行清算时，势必要考虑职工的利益，国家也一直把此放在重点位置来进行考虑，每一个企业破产时，首先就是考虑的职工的安置问题，这也是为什么一些企业早已负债累累却仍然苟延残喘的问题。但是过度考虑职工安置而忽视市场规律进而不敢面对现实也是不可取的，（可以举一些例子如负债多少）在这个问题上，政府起到的意义是积极的，是有利于破产秩序的良性发展，但是如果不能实事求是，可能效果是相反的。从法院受理企业破产案之前到宣告破产直至破产程序之结束，也即为在整个破产程序前后政府与法院都有着密不可分的关系，我国的现实就是司法仍然不能真正的独立，法院在审判过程中，会或多或少的受了来自于政府的压力，特别是一些国有企业进行破产的审判时，更是如此。（最好有案例说明）在政府与企业的上级主管部门的关系中，其实是一个问题的两个方面，但其实质都是一样的，都是为了能够避免企业免于破产或是即使破产也要首先保护的是破产企业即债务人的利益，而对于债权人的利益，则是放在次要的地位的，（从破产财产分配之顺序来看，）从这个模型的表面去分析看不出政府与债权人（债权人会议）之间是个什么样的关系，但是如果我们从清算组的组成人员上来看，清算组的清算状况与债权人的利益之间关系很密切，所以我们说政府与债权人之关系是存在于这个关系模型之中的。当然在这个模型中，我们强调以政府为中心，政府居于主导地位，并不是其他五个点之间并不发生关系，清算人的清算公正与否，将极大影响职工、债权人以及国家的利益等，我们只是以这样的一个视角，来强调政府在当前的破产秩序中的地位。由于以政府为中心，所以又出现了一个更大的问题，即谁来监督政府的问题或是监督以政府为中心的清算组的问题。目前我国破产法规定的破产管理人监督机制很不完善,仅在《
企业破产法》(试行)第
二十四条规定:“清算组对人民法院负责并报告工作”,此外无任何规定。由此可见,如果一个主体在行使被赋予的权力时而不被监督的话，那么这种权利势必被滥用。 一言以蔽之，现实破产秩序之模型即为以政府为主导，在强调国家利益的基础之上，协调债权人、清算组、职工、法院及企业的上级主管部门的模型。当然，在这个模型之中，由于政府始终是处于主导地位，政府控制了企业的破产与否及清算，这样就违背了市场自我调节的规律，使市场陷入了一个被动的发展过程之中，由此破坏了破产秩序，短期来看或是从某一个地域来看，可能会对于市场经济发展有利，但是从全局出发，政论的这种主导性地位是应当取消的。那么在理想的破产秩序之中，是什么主体应当起主导地位呢或是说谁是居于规制破产秩序的中心呢？以破产管理人为中心或是以破产管理人为主导地位的模型，将提供给市场一个良好的运行秩序，从而使破产秩序得以良性发展。下面对以破产管理人为中心的模型进行分析，即理想破产秩序之模型（图表二）。
