宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境
Paradoxs in Discourse of Constitutional Adjudication
强世功*
【摘要】本文对围绕齐玉玲案件形成的
宪法司法化讨论进行了细致的话语分析，从而展现了法律人在公共舆论中就“
宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论。其一，“
宪法化司法化”究竟是将
宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程。这一悖论其实是法律人的一个特洛伊木马计。其二就是“认真对待
宪法”究竟是对待抽象的
宪法理念还是对待具体的
宪法文本。由于采用了法律政策学的话语策略，
宪法司法化的讨论中真正的
宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家公共知识分子在推进宪政来所面临的困境，一方面变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面
宪法的司法化与
宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，作者提倡采用
宪法解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且是一种宪政改革应当遵循的政治美德。
Based upon the discursive analysis of debates about constitutional adjudication triggered by Qi Yulin case, the article shows the internal paradoxes in discourse of constitutional adjudication. First of all, what is the real meaning of ‘constitutional adjudication’? Is it a process of judgement of law in which constitution is used to fill the gaps of law, or a process of constitutional review by the court? Then, what is the real meaning of “taking constitutional law seriously”? Is it “taking constitutional ideas seriously”, or “taking the Constitution seriously”? Even though the jurists and judges in the debates wished to make the Constitution as a statute law applied in cases, they indeed took the constitution as abstract ideas rather than a statute law, since they used the approach of theoratic argument rather than constitutional interpretation. If we take the debates as a step of constitutionalism in China, we can find that public intellectuals in public sphere have to meet the dilemma between constitutional authority and constitutional reforms, and between political stablization and legal development. In the end, the author argues that professional jurists should take approach of constitutitional interpretion as a legal art as well as a political virtue of prudence to overcome these paradoxes and dilemma.
【全文】
一、 问题的提出
2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” [１]直接援引《
中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《
宪法》或
宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了 “
宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对
宪法的理解，培养整个社会的
宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和
宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考
宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在
宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[２]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[３]
然而，正是在这个背景上，我们会发现在“
宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“
宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使
宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕
宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。 正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“
宪法司法化”这个概念的不同理解，即“
宪法司法化”究竟是法院援引
宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释
宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把
宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“
宪法”是什么？究竟是西方的
宪法理念还是《
中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了
宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个
宪法司法化的讨论大都关注抽象的
宪法理念和制度设计，而忽略了对
宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题
宪法司法化中，真正的《
宪法》缺场了。这种“
宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国
宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对
宪法权威的尊重，这种忽略
宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把
宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把
宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在
宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动
宪法解释，从而走出
宪法司法化的话语误区，由此维护
宪法的权威，通过
宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动
宪法在中国的发展。
