司法外和解制度研究
谈萧
【摘要】任何法律制度只有根植于一定的文化土壤才有生命力，纠纷解决机制也不例外，它必须既具法制手段又有文化基础。通过现代契约制度、程序制度使中国的司法外和解传统与私权自治法律原则的契合，中国可以构建一种解决纠纷的司法外和解制度。这一制度不仅应兼具现代私权自治与中国传统道德特色，而且应能接受经济学中的效益、博弈理论的验证，以达到利用和改造中国现实社会中广为存在的“私了”非正式制度之目的。中国未来的民法典应将司法外和解实体制度纳入到契约法之中，同时规定司法外和解程序制度，并在
民事诉讼法中规定诉讼内和解程序。
【关键词】司法外和解 法治 经济 制度设计
【全文】
中国具有被接受为伦理习俗的传统的道德哲学体系，这种哲学体系可能被转化为一种据以调整关系和影响行为的公认理想。这一点可能是一个有利因素。
——庞德[1]
一、引言
清末以降，西方法治思想在坚船利炮的开道下传入中国，其间历经民国的惨淡经营，新中国初期的苏化冲击，文化大革命的全盘破坏以及改革开放的重构。总体上讲，近代中国是在不断否定二千余年的封建秩序而谋求用西方发达国家法治理念构造新的社会秩序，并最终在20世纪末确立依法治国的伟大方略。西方各种法律制度或原封不动或稍加改造移植入中国，一方面促成了中国在21世纪初就成为世界上最具活力、发展前景不可限量的国家之一，另一方面也使中国优秀的传统文化不断遭受挤压而沦落。以正义特别是程序正义为价值取向的西方法治发展到今天，也面临着许多无法解决的难题。诉讼迟延、诉讼爆炸以及好诉之风盛行导致资源浪费，不能说不是西方法治的负面效应。以美国为例，20世纪70至80年代法院积案如山，不断增加的新诉讼超过了法院处理案件的能力，有的法院甚至是在处理8年前的案子。[2] 近年来中国人权利意识增强，出现一分钱官司，鸡毛蒜皮小事诉向法院的现象，这种风气也有过分依赖诉讼的倾向。虽然中国在总体上是缺乏现代法治文化支撑的，但中国的法治不一定要完全采取西方模式。中国历来有厌诉的传统，儒家厌诉文化也未必不能培育出与中国甚至世界发展相契合的法治新模式。美国法学家奥尔森认为，美国普通法传统像其他每个伟大民族的法律传统一样，把诉讼视为一种恶或最多是一种必需的恶，只是20世纪70年代民事诉讼程序的修改和司法制度的改革，才导致滥用诉权，加大了纠纷解决成本。[3] 中国有着浓厚的讲求和谐统一的儒家文化沉积，司法外和解历来为民间解决纠纷的主要途径，结合中国传统文化与西方法治理念，构建中国的司法外和解法律制度，不仅可以使中国正在推行的法治获得一些亲和力与生命力，而且也可为纠纷解决模式创新开拓一条道路。
二、中国司法外和解传统利弊剖析
司法外和解亦即“私了”，是指当事人不通过国家司法力量经过协商谈判达成一致意见以解决纠纷的一种方式。中国司法外和解传统是中国古代诸家学说融合生长的产物，可以说中国具有司法外和解生存的肥沃土壤。儒家主张“和为贵”，崇尚和谐的自然秩序，尽量避免纷争。孔子的政治理想即为无讼，他说：“听讼，吾犹人也。必使其无讼乎。”道家主张无为而治，老子的“人法地，地法天，天法道，道法自然”即是一种自然法观念，他认为人们不应破坏自然秩序而是要依附并维护自然秩序。法家虽然倡导法治，但依然没有否定无讼的理想，而是要通过“以刑去刑”，达到减少纷争的目的。汉代董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”也是融合了诸子百家的思想，最明显的标志就是“德主刑辅”。追求和谐统一，法自然，强调克己、宽容、谦让是中国文化的主线，也是中华民族的共同心理素质。在这样的文化背景下生存繁衍的中国人，选择司法外和解解决大多数纠纷不仅是可能的也是必然的。如果说司法外和解传统是一个实然状态，那么从理性的应然状态出发分析这一实然，我们会发现它有利有弊，是值得加以改造并利用的。
