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自卫与“先发制人”之辨析

  所谓自卫权,是“一国使用武力反抗非法攻击而保护自己的权利”,[5]是各国唯一的可以诉诸武力的合法行为。现行国际法的自卫权,即为国家自卫权,它有狭义和广义之分。广义的国家自卫权,除了下面我们特别关注的狭义的国家自卫权外,还包括国防建设权,即国家有权使用自己的一切力量,进行国防建设,防备可能来自外国的侵犯。
  狭义的国家自卫权,即通常简称的自卫权,是指当国家遭到外来的非法武力攻击时,有权单独的(或区域组织层次(如北约等军事同盟)的集体)实施武力打击侵略者来保卫国家。当今,国际法对一国的自卫权是由《联合国宪章》第51条界定的。《宪章》第51条规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全以前,本宪章不得被认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自然权利而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会依照本宪章随时采取其认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全”。
  对《宪章》第51条关于国家自卫权的正统解释,是1、国家自卫权,同国家主权一样,是国家的一项固有的、自然权利(inherent right)。2、时间上,自卫权始于在一国受到他国发动武装攻击、且安理会采取维持和平与安全的措施之前,自卫国家应将采取的自卫措施立即向安理会报告,终止于侵略行为结束或安理会采取必要措施。被侵略国也可以请求其他国家的援助,这些国家就能行使集体自卫权。不过,这个区域组织层次的集体自卫权绝对不同于下面论及的联合国的安理会集体安全机制。3、自卫仅仅针对来自外国国家的武力攻击行为。4、行使武力的自卫权的限度:其一、武力使用的目的,是用来击退或阻止侵略国的武力攻击,而不是惩罚;其二、武力应与驱逐侵略者的目标相称,即自卫权的行使应“不包括任何不合理或过当”,因此自卫权的行使方式要受到一般武装冲突法和人道主义法的限制。
  但由于《宪章》第51条规定对自卫权设定了过高的门槛,在实践中、在西方国家的安全理论中,充满争议的“有限的先发制人的自卫”的习惯法有着一定的市场。自卫权的习惯法的限制,来自1837年的“加罗林案”(Caroline Case)[6]形成的“加罗林原则”。“加罗林原则”,也被1945年后的许多自卫实践所接受。“加罗林原则”认为,“如果有自卫的必要,而这种自卫又是即时和压倒一切的,同时又没有别的选择手段,而且没有时间深思熟虑,那么这种先发制人就是合法的”。国际法院认为,“自卫权的行使须遵守必要性和对称性的条件,这是习惯国际法的一个规则”。[7]必要性的含义,是“即时、压倒性的,没有选择方式的余地也没有深思熟虑的时间”;联合国国际法委员会的关于国家责任的第八次报告曾指出,必要性的核心,是受攻击国在没有其他切实可行的和平手段可资选择,方可诉诸武力。[8]如国际社会几乎一致认为,1981年以色列偷袭伊拉克核工厂是不为国家法所允许的先发制人。当时,为了消除可能来自伊拉克的潜在的威胁,以色列偷袭了伊拉克还根本无法制造核武器的核工厂。对称性,即武力反击的规模及强度适当;不得进一步作为非法的实施权利的工具,或发展为的武力报复。武力报复,联合国宪章所禁止的非法自助行为。[9]1970年《国际法原则宣言》第一项原则第六段规定:“各国皆有义务避免涉及使用武力之报复行为。”报复行为的非法性,还表现在违反《联合国宪章》第二条第四款的禁止使用武力原则。[10]


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