市场支配地位及其滥用之规制的比较法研究——兼评《中华人民共和国反垄断法》（草案送审稿）[1] 第三章
陈荣文
【摘要】对企业形成，特别是滥用其市场支配地位进行规制，一直是各个国家或地区的竞争法或反垄断法以及区际或国际间相关条约的重要内容之一。作为反垄断法有机组成部分的滥用市场支配地位之禁止，可以构成一个较为完整的法律体系，其在逻辑推衍上的结构要素有：市场支配地位的涵义、界定市场支配地位的要素，如相关市场以及界定方法、市场支配地位的表现形式、对市场支配地位进行控制的制度模式、滥用市场支配地位的特征及其各种具体表现行为、对市场支配地位及其滥用的处置措施以及被处置企业的辩解与豁免等等。本文拟通过比较法研究方法对上述问题进行研究并在此基础上对我国反垄断法中规制市场支配地位之滥用的立法实践进行评议并提出相应的建议。
【关键词】反垄断，市场支配地位，滥用，规制
【全文】
对企业[2] 滥用其市场支配地位的行为进行法律规制，一直是各个国家或地区的反垄断法以及地区间或国际间相关条约的重要内容之一。作为反垄断法的有机组成部分之一，对企业的市场支配地位及其滥用的法律规制，构成一个相对独立的子系统，其元素有：市场支配地位的涵义、样态、界定标准；对市场支配地位的价值判断；滥用市场支配地位行为的特征与表现；对滥用市场支配地位行为的处置措施；对滥用市场支配地位行为指控的抗辩等等。本文试从比较法角度对这些问题进行探讨，以就教于同仁。
一、市场支配地位的界定
（一）“市场支配地位”涵义
对“市场支配地位”，各国或地区的反垄断立法或司法中所用的称谓不尽相同，有称“市场支配地位”（market dominant position）的，如德国《卡特尔法》（1980，1998）、《建立欧共体条约》（1957）、联合国贸易与发展会议《模范竞争法》（2003）；有称“垄断力”（monopoly power）、“市场支配力”(market power)的，如美国反托拉斯法，但其指向，则大体相同。美国最高法院在1956年的杜邦公司案中将垄断力（monopoly power）定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量（the ability to control price or to exclude competition）。[3] 欧共体法院在1978年联合商标案中将市场支配地位定义为“一个企业所享有的经济能力地位。这种能力地位能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动，来妨害相关市场内有效竞争的维持”。[4] 《立陶宛竞争法》第2条第5款规定，市场支配地位是指经济实体的一种市场地位，该地位使其可能单方面地、决定性地影响市场，但若该经济实体特定商品的市场份额少于40%时不构成市场支配地位。联合国贸易与发展会议《模范竞争法》第二章第1条将“ 市场支配地位”界定为一个企业单独或连同少数其他企业一起控制某一种或某一类商品或服务的相关市场的情形。我国《
电信条例》（2000）第
17条第3款规定，“主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”
对前面各种表述进行分析，我们发现它们的共同点，也就是“市场支配地位”的基本特征有：1、市场支配地位可由一个企业单独拥有或少数几个企业共同拥有（collective dominance）（为表述方便，下文将拥有市场支配地位的单个企业与作为一个整体共同拥有市场支配地位的数个企业统称为“支配企业”）；2、它是指支配企业妨害或排除竞争的能力；3、它是指支配企业单方面地、决定性地影响市场的能力地位；4、市场支配地位常外化为一定的表现形式，如美国法表述的控制市场价格，欧共体法表述的支配企业营业行为的独立性、肆意性。[5] 以这基本特征为参照系，《中华人民共和国反垄断法》（草案送审稿）第13条对“市场支配地位”所作的定义，即“一个或几个企业决定、维持或变更相关产品的价格、质量、或其他交易条件以在相关市场内减少或限制竞争的市场力量”，虽然对支配企业营业行为的肆意性体现得不够充分，较多地具有美国法的色彩，但还是基本上涵盖了市场支配地位的几个重要特征，值得肯定。
（二）“市场支配地位”的界定
对市场支配地位作出合理的界定是规制滥用市场支配地位行为的逻辑起点。在立法经验上，对界定市场支配地位有如下一些作法：
1、日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》。依该法第2条第7款规定，“垄断状态”是指在国内提供的同种商品以及其性能和效用显著类似的其他商品的价额或在国内提供的同种劳务的价额，在最近一年内超过五百亿元的场合，该一定的商品或劳务在与其相关的一定事业领域内，出现下述各项给市场构造和市场造成弊害者：（1）在一年的期间内，一个事业者的市场占有率超过二分之一或两个事业者的市场占有率合计超过四分之三；（2）给其他事业者新办属于该事业领域的事业造成明显的困难；（3）该事业者供给的该一定的商品或劳务，在相当的期间内，对照供求的变动及其供给所需要费用的变动，价格明显上升或很少下降，并且该事业者在这一期间，符合下述情况之一：１）在政令规定的该事业者所属的业种中，该事业者取得明显超过政令规定的该种类标准利润率的利益；２）与属于该事业领域的事业者的标准销售费和一般管理费相比，该事业者支付着明显过多的销售费和一般管理费。从该规定分析，日本法律认定市场支配地位即“垄断状态”的要素有：（1）市场规模，即销售额达到一定的量；（2）市场构造，以一定的市场占有率及市场壁垒为判断基础；（3）市场行为，控制市场价格并获得不合理的利润。值得注意的是，日本反垄断法是将一定的市场占有率等市场结构本身当作弊害来看待的，这一点下文另有论述。
