股权分置改革法律十五论
邱永红
【关键词】股权分置改革 法律
【全文】
(特别声明：本文完成于2005年8月8日，仅代表个人意见，与本人所在工作单位深圳证券交易所无关)
目 次
一、股权分置改革的法律依据问题
二、非流通股股东支付对价问题
三、非流通股股份权利瑕疵问题
四、含B股、H股上市公司的股权分置解决问题
五、公开募集法人股问题
六、内部职工股问题
七、采用缩股方案应注意的法律问题
八、股权分置改革方案实施后原非流通股的转让、交易问题
九、与保荐机构有关的问题
十、非流通股股东为上市公司问题
十一、外资法人股问题
十二、股权激励问题
十三、机构投资者参与表决的相关问题
十四、非流通股股东的一致同意问题
十五、非流通股股东履行其承诺问题
2005年4月29日，经国务院批准，中国证监会宣布启动股权分置改革试点工作，按照“市场稳定发展、规则公平统一、方案协商选择、流通股东表决、实施分步有序”的原则进行操作。目前，股权分置改革已由试点转入全面推进阶段。然而，在股权分置改革中，出现了诸多原来未曾碰到过的法律问题，同时，内部职工股、公募法人股等历史遗留问题也重新浮出水面，亟待研究和解决。本文试对股权分置改革中的若干法律问题进行探讨。
一、股权分置改革的法律依据问题
股权分置是指由于早期的制度设计，只有占股票市场总量三分之一的社会公众股（流通股）可以上市交易，另外三分之二的国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易。所谓股权分置改革，则是指通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。
目前，一些学者或律师认为股权分置改革没有法律依据。例如，上海同济大学法律系刘春彦副教授认为，全国人大应制定股权分置改革特别法，以为股权分置改革提供法律依据。又如，北京市创天律师事务所赖建平律师认为，股权分置改革现行做法违反
宪法与法律。
我们认为，股权分置问题是由诸多历史原因形成的，从我国证券市场设立之初的相关法律、行政法规的规定来看，对国有股流通问题既没有明确的禁止性规定，也没有明确的制度性安排，总体上采取的是搁置的办法。国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易的规定主要体现在每一个上市公司的《招股说明书》或《上市公告书》中。因此，当前进行的股权分置改革不需要对现行的法律、行政法规进行修改，只需要上市公司股东在国务院和中国证监会等机构出台的有关制度和法规、规章框架范围内自主决定改革方案并予以实施即可。
概而言之，股权分置改革（通过改革使非流通股获得上市流通权）的法律依据主要有以下几方面。
（一）我国《
公司法》、《
证券法》以及其他法律、行政法规中，均没有禁止国有股、法人股上市流通的规定，相反，《
公司法》第
一百三十条规定，股份必须同股同权同利；《
证券法》第
三条规定，证券发行必须公平公正公开。
（二）中国证监会1994年10月27日发布《关于颁发
上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定的通知》第
二条规定：“目前由国家拥有和法人持有的上市公司股份及其增量暂时尚未上市流通，这是在股份制试点和股票市场试验的过程中形成的、在《公司法》颁布并生效之前遗留下来的特殊问题。这一问题应当在社会主义市场经济体制的建立与完善过程中，随着股份制试点和股票市场试验的推进，结合国有资产管理体制的改革与完善，以及其它方面的配套改革进程，逐步地加以解决”。由此可见，中国证监会早在11年前的上述规定中就为股权分置改革留下了法律空间。
（三）2004年1月30日发布的《
国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发 [2004]3号，以下简称《若干意见》)则为股权分置改革提供了最为直接的法律依据。《若干意见》第三条规定：“积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。
（四）为了落实国务院《若干意见》，中国证监会于2005年4月29日发布《
关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，正式启动上市公司股权分置改革试点工作。
（五）为全面积极稳妥推进股权分置改革，中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布了《
关于上市公司股权分置改革的指导意见》；中国证监会于2005年9月4日发布了《
上市公司股权分置改革管理办法》；深圳证券交易所、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于2005年9月6日发布了《
上市公司股权分置改革业务操作指引》。
二、非流通股股东支付对价问题
（一）对价概念
对价（consideration）或称约因，原本是英美
合同法上的概念，是指一方为取得合同权利，而向对方当事人所作的给付。
在我国的司法实践中，根据当事人取得权利有无对价，往往将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同。
（二）非流通股股东向流通股东支付对价的法理基础
发起人等非流通股东在股份公司公开发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，这种承诺已经构成了投资者（流通股东）的心理预期，对市场的供求关系进而对流通股的股价产生了决定性的影响。例如，浙江新和成股份有限公司2004年6月18日刊发的《首次公开发行股票上市公告书》中明确规定：“根据国家有关法律、法规规定和中国证监会证监发行字 [2004]60号《关于核准浙江新和成股份有限公司公开发行股票的通知》，本公司首次公开发行股票前股东法人股、自然人持有的未流通股份暂不上市流通”。
因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。非流通股股东要改变合同，获得流通的权利，就必须与合同的另一方——流通股股东协商一致。因为按照《
中华人民共和国合同法》第
77条规定，只有当事人协商一致，才可以变更合同。在各方达成一致之前，非流通股不具有流通权。显然，非流通股股东必须支付相应的对价，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。
关于支付对价的法理基础，有两种错误观念：一是让利论，认为 “对价”是非流通股股东对流通股股东的让利。实际上，非流通股股东对流通股股东支付对价，取得其所持非流通股的流通权，是一种合同上的义务。而让利论容易给非流通股股东误导，以为在流通过程中“让利与否”，全在于自己的决断，而并非自己的义务。二是赠与论，认为“对价”是非流通股股东对流通股股东的赠与。如国浩律师集团（杭州）事务所在《关于浙江杭州鑫富药业股份有限公司股权分置改革的法律意见书》中就持这种观点。这种观点更是难于自圆其说，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的行为。众所周知，非流通股大多为国有资产，国有资产岂能随意赠与公众。
三、非流通股股份权利瑕疵问题
（一）非流通股股份权利存在瑕疵的几种具体表现
目前，在股权分置改革过程中，出现了相当多的上市公司非流通股被司法冻结、质押的问题。概而言之，我国上市公司非流通股份权利瑕疵主要表现在以下几个方面：
1、非流通股份被质押
非流通股股东由于向银行贷款等原因，将其所持有的非流通股质押给了银行、其他单位或个人，非流通股股东不能自由处分上述被质押的股份。
2、非流通股份被司法冻结
非流通股股东由于债权债务纠纷等原因，其所持非流通股份被法院、公安或检察等司法机关冻结。以深圳市场为例，截至2005年5月底，在深市542家公司中，只有206家公司的非流通股不存在被司法冻结的权利瑕疵，336家公司的非流通股全部或者部分被司法冻结。
3、非流通股份被质押，又被司法冻结
