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论国家行为

  在美国,不存在法国式的行政法院审判制度,行政案件与其他案件一样都由普通法院受理和审理;同时,美国的普通法院在审理这些案件过程中,对作为审理依据的法律和行政命令是否与宪法相抵触也有权进行审查。因此,美国有两种意义上的司法审查:一是行政诉讼意义上的司法审查,即普通法院有权通过审理行政机关的行政行为所引起的行政案件而对行政机关的行政行为是否合法进行审查;二是宪法诉讼意义上的司法审查,即普通法院有权通过对作为其所审理的任何案件的审理依据的法律和行政命令的合宪性作出判断。美国宪法所奉行的权力分立原则与其他国家有所不同,其强调三权之间的地位平等和相互之间的制约平衡。而法院拥有如此之大的司法审查权,不能不令人担心,法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则?为了解除人们的担心,更是为了维护法院自身的地位和独立性,法院在长期的行使司法审查权过程中,总结出了若干自律原则,其中之一就是“回避政治问题审查原则”。美国的政治问题理论既适用于行政诉讼意义上的司法审查,也适用于宪法诉讼意义上的司法审查。
  在欧洲大陆法系国家(包括法国),受特定的政治理念和政治体制所决定,宪法诉讼不是由普通法院来进行的。有些国家(如德国等)是由宪法法院来审查嫠和行政命令的合宪性,少数国家(如法国)是由宪法委员会来审查法律和行政命令的合宪性。因此,在这些国家,“统治行为”理论及法律制度只适用于行政诉讼意义上的司法审查。宪法法院和宪法委员会在行使职权过程中,有必要对一些政治问题作出判断,因此在这些国家,统治行为理论并不适用于宪法诉讼。
  对于是否存在“国家行为”,自“国家行为”这一概念产生以来至今,各国法学界一直有肯定说与否定说之争。肯定说被称为“国家行为论”或者“统治行为论”。各国的判例都采纳了肯定说。否定说的主要根据是:(1 )国家行为可以免受司法审查是违反法治原则的,例如法国公法学界的多数学说以统治行为论具有反法治主义的性质而不支持这种观点,对判例所采用的统治行为论经常表现出强烈的批判倾向。②例如,狄骥曾说过:“我将以全力抨击统治行为的观念,这一观念,应自文明国家的公法中逐出”;威林也认为:“法治主义,在防止行政权的滥用,与对市民之保护上,固极之贵重,惟在法国则有一重大缺陷,此即不受审查,而称为统治行为之行为”;(2 )法院的职责是对某个行为是否符合宪法作出法律上的判断,如果是否定的判断,也并没有对该行为作出政治评价;③(3 )判断统治行为的标准很难确定,传统的统治行为论在界定统治行为时是将国家作用分为“统治作用”和“行政作用”,但最高权力在什么情况下是以统治权力进行活动,什么情况下是以行政权力进行活动,要进行判断是非常困难的;④(4 )日本有一些学者根据日本《宪法》第81条⑤的规定否定国家行为的存在:该项规定是使宪法的最高法规性具有实定效力的规定;三权最高机关之行为均为具有高度政治性之行为,如因其具有高度政治性之故,即使违反宪法,仍然保有其效力,则《宪法》第81条的规定将流于形式,最重要的国家行为,都不发生无效的问题;任何行为无论具有何种高度政治性,都不得超越宪法之外,因而法院有审查其是否符合宪法的必要。⑥
  二、实施国家行为的主体
  国家行为可以免受司法审查,但对于哪些国家机关可以实施国家行为,目前学术界还存在不尽一致的看法,或者说还没有权威性的定论。
  认为国家行为是国家最高行政机关行使国家主权而作出的决定。个别政府部门在国家最高行政机关授权下作出的同类性质决定也视为国家行为。⑦


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