对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见
梁慧星
【全文】
第一编 总则
第二条第二款：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
建议增加排他性效力，修改为：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
理由：物权具有“排他性”，具有“排除他人干涉”的效力，这一点具有非常重大的意义。公权力和私权利的界限在什么地方？就在物权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的“排他性”。由于物权具有排除他人干涉的法律效力，这就划分了公权力和私权利的界限：房屋大门之外，是公权力活动的范围，房屋大门之内是私权利的活动空间，公权力要跨越这个界线，惟有两条：一是物权人同意；二是持有搜查证。
物权法草案中规定物权的定义，一定要明文规定物权的“排他性”。物权的“直接支配性”，是人类的本能，是“自然属性”，谁都懂。唯独这个“排他性”，是“法律属性”，要通过法律的明文规定并且向整个社会灌输，使我们的人民尤其公务员认识物权的“排他性”，明确公权力和私权利的界限。不然的话，像现在警察动不动往人家家里闯，动不动就没收人家的三轮车、摩托车，就强拆人家的房屋，这些违法行为就得不到纠正，依法行政就会遥遥无期。
民事权利有多种，唯具有“排他性”的权利才受
刑法的保护、侵权法的保护。进入他人房子偷东西的，构成盗窃罪；当街抢夺财物的，构成抢夺罪。为什么？因为人家的物权具有“排他性”。不具有“排除他人干涉”的效力的权利，如合同上的权利，只能受违约责任的保护。司法实践中，经常涉及“罪与非罪”的界限，而“罪与非罪”的界限，就在于受侵害的权利有没有“排他性”？侵犯具有“排他性”的权利，构成犯罪行为，当然就是“罪”（轻的也要构成侵权责任）；侵害不具有“排他性”的权利，只能追究违约责任，当然就是“非罪”。
物权的“排他性”，还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”，为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪？关键在于，法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情形，翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅所有权具有“排他性”，联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入，就构成“违法行为”，而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”，当然不具有“证据效力”。我国最高人民法院关于证据的解释文件也规定，“违法取得”的证据，不具有证据效力。什么叫“违法取得”？没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围，就属于“违法取得”。
第三条：物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。
建议增加第二款：当事人违反本条第一款规定而创设的物权，不具有物权的效力。
建议增加第三款：当事人改变本法和其他法律规定的物权内容的约定无效。
理由：物权法定原则不仅是制定物权法的指导性原则，而且是操作性规则。法官于案件裁判中往往以是否符合物权法定原则作为判断标准。符合物权法定原则的有效，违反物权法定原则的无效。物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由：当事人自己创设的物权无效，当事人改变物权内容的约定无效。为便于正确理解和适用，建议规定第二款和第三款。
第四条：物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。
建议分别规定物权公示原则和权利推定原则：
第四条：物权应当公示。法律规定不经公示即可取得物权的，所取得的物权在进行公示前不得处分。
第 条：记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。
理由：物权公示原则与不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则，是显然不同的。物权公示原则，属于物权法基本原则。不动产登记的权利推定和动产占有的权利推定，是据以转换举证责任的操作性规则。第四条仅应规定物权公示原则，另设专条规定不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则。
建议在本节恢复物权法草案（第二次审议稿）第八条关于物权优先于债权原则的规定：
第 条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。
理由：“物权优先于债权原则”，是处理物权与债权冲突的基本规则。是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定”：一是
合同法第
二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统一和公正。
第十六条第一款：不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。
建议修改为：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
理由：按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。现行
民事诉讼法第
六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿，属于“公文书”。无论是根据证据法原理，或者根据现行
民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。本条规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”，而不是不动产权属证书“记载的事项”，是权利人享有该不动产物权的证明。
