论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用
章剑生
【摘要】行政诉讼确认违法判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量之法解释方法所获得的一种解决行政争议的判决。法官在认定被诉行政行为违法之后是作撤销判决还是确认违法判决，取决于法官对案件所涉的利益作出的衡量。在社会转型时期利益多元化的格局下，通过利益衡量可以获得解决行政行为在被认定违法之后作出的司法判决的妥当性，解决行政行为违法引起的利益冲突。
【关键词】行政诉讼 确认违法 利益衡量
【全文】
在行政诉讼中创设确认违法判决其实是一种法律的“无奈”。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查如认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。这种道路是否能够通向行政诉讼的立法目的，关键是法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种司法之方法就是利益衡量。本文拟就此论题展开论述，以期通过确认违法判决的公正适用，达至社会多元利益有一个和谐、有序、共存的状态。
一、“确认”与“撤销”之辩
被诉行政行为经法院审查如认定违法，是作确认违法判决还是撤销判决？如要回答这个问题，有必要先对这种两种判决的性质作简要的对比分析。
确认违法判决的本质是通过司法判决确认违法的行政行为不具有合法性但该行政行为在法律上仍然存在。（注释1） 对于行政主体来说，因为司法判决拘束力的存在，它不能变更或者撤销该行政行为，但因该行政行为产生的某些事实状态却仍然可以存在下去。如果有可能对该行政行为作一些补正，则该行政行为还可以转化为合法行政行为；对于行政相对人来说，同样因为司法判决的拘束力的存在，它必须认同或者履行该行政行为为其所设定的义务，同时他对因此产生的合法权益损失可以提出行政赔偿之诉。
撤销判决的本质是通过司法判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻底消灭。在撤销判决之下，行政主体通过违法的行政行为为行政相对人设定的义务不再具有强制性，在行政主体就同一事实没有作出新的行政行为之前，行政相对人对此可以置之不理。因此，撤销判决的法律效果完全不同于确认违法的判决，尽管两者的前提条件都是被诉的行政行为违法。
那么，在被诉行政行为违法的情况下，法院究竟应当适用确认违法判决还是撤销判决？对于这个问题，我以为必须首先厘清如下几个问题：
（一）被诉行政行为违法可以撤销：一个确认违法判决适用的前提条件
在确认违法判决之下，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件。（注释2） 首先，法院审理确认违法的行政案件，无论从审查标准还是审查方法都是沿用撤销判决的法律规定，只不过是到了适用何种判决的岔路口，因这两种判决的价值取向不同而分道扬镳了。其次，确认违法判决在被诉行政行为违法的前提下可以适用多种情形：（1）判决被告履行法定职责已没有实际意义时；（2）被诉行政行为违法但不具有可以撤销的内容时；（3）撤销违法行政行为可能产生严重后果时。（注释3） 第三，确认违法判决虽然是以被诉行政行为违法可以撤销为前提，但它仍是不从属于撤销判决的一种独立判决。（注释4） 之所以将确认违法判决界定为一种独立判决，是因为它不是以撤销判决作出为前提的。（注释5） 其实，从法官的思维过程中，我们可以发现在作出撤销判决之前，的确存在一个观念上的“确认违法判决”，因为在思维逻辑上只有先确认被诉行政行为违法，才能作出撤销判决。在这个意义两者的关系应当是：法官在观念上的“确认违法判决”是在不能或者不宜以撤销判决的作出时，即转化为实在的“确认违法判决”。
（二）司法审查权中的判决类别的选择权
“不告不理”的司法原则决定了法院的裁判不得超出当事人请求范围。但是作为一般的司法原则，“不告不理”在行政诉讼中却不能得到完全的恪守。由于法院在行政诉讼中贯彻了全面审查的原则，即对被诉行政行为的合法性进行全面审查，所以原告诉讼请求在某种意义上仅仅是启动了诉讼程序，而法院对被诉行政行为的审查范围以及适用何种判决形式的决定权已不握在原告手中。虽然法院在行政诉讼中的这种“司法能动性”受人指责，但这也是法院适应现代社会需要而发生的一种功能变遗。
