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中国传统法官的实质性思维

  正如梁治平所言,“这种组织上的欠缺,自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”,“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里,过程同样无关紧要,要紧的是结果,是社会的和道德上的效果”。[20]法律既然与道德、政令等因素没有分离,那么它就不是“可计量的”[21]法律,所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构,不需要作为法律技术的解释与推理逻辑,也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过,“法律的解释和执行离不开传统的伦理,组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历,就是这种制度的产物。”[22]
  中国传统法官把自己完全当作行政官(俗称“父母官”因而又是平民化的),把诉讼案件当作行政事务,把判决当作管理手段,把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官,在其审判过程中没有形成职业化的思维方式,而是采用平民化、大众式的思维方式,其实质在于用大众思维来制作判决,力求判决能够体现民众的意愿,即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”,就是一个典型例证。
  三、中国传统法官实质性思维的现代性问题
  昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极[23]的位置上,在这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向,在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。
  第一,中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向,法官在法律解释与法律推理中,不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向:法官从关注形式正义转变为关注实质正义。正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的:后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向,从关注形式公正向关心实质公正转变。
  古代的地方官为其职权所限,只可就笞、杖以下案件为最后裁断,这类案件事虽琐细,却不易断得清明,处置不当,轻则聚讼不绝,重则伤于教化。不过在另一方面,法律赋予地方官相应的自由裁量权,又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律,却不拘泥于条文与字句;明于是非,但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的,这正是对于法律精神的最深刻的理解。
  刑事案件大幅度减轻或加重处罚之理由常常并未包含在法律条款的文字当中。如乾隆57年(1792年)“焦氏”就是一例:案焦氏与人通奸被其媳妇发现道破,发生争执,焦氏用一个铁叉打媳妇,媳妇则抓住铁叉另一端互相拉扯,最后铁叉戳入媳妇前胸致死。法律规定有三:第一,“非理殴子孙之妇致死”,处徒三年刑;第二,婆婆与人通奸被媳妇发现,为灭口而谋杀媳妇者,处斩监候刑;第三,婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死、事先有预谋者,处流刑。本案焦氏并无预谋,所以不适用后两条。而第一条据中国婆媳关系的国情看,主要是针对无犯奸的婆婆滥用权力殴打子孙的行为,所以也不适用此案。最后判处焦氏流二千里刑。刑部安徽司批示“已属从重办理,似可照覆”。(《刑案汇览》卷二十三)
  嘉庆19年(1814年)“张小许案”又是一例。张小许因伊弟将夏女殴死,听从母命,顶凶认罪。法律规定,对于这种伪证、顶凶行为,应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但是张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪,因此刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”。应于流罪上量减一等,处杖一百,徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。(《刑案汇览》卷五十)
  第二,中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则,而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款(法律原则)。这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。以概括性规定量刑。


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