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政府采购法适用范围论略

  判断某采购项目是否达到门槛金额,需要事先对该项目的采购金额进行估算。这一估算价值是指采购机关对采购标的预期给付之对价。 对合同价值进行估算时,应将各种形式之报酬,包括任何溢价、费用、佣金及应收利息列入考量。 为了规避政府采购法之适用,采购机关往往采用将一个达到门槛价格之采购拆分为几个标的价值较小的采购,或分批办理的方法,从而使该采购免于公开招标甚至最终免于政府采购法的适用。因此,为了抑制采购机关通过不当拆分采购合同来规避门槛价的企图,最大限度地发挥采购资金的使用效率,法律明确规定了此种行为的违法性。  
  由于现实经济生活的复杂性,一些采购项目在性质上是混合的,可能既包括货物采购,又包括服务采购或工程采购。由于对不同性质的采购标的,国际政府采购立法设定的门槛价各不相同,而且工程采购的门槛价要比服务和货物采购的门槛价高得多, 因此,如何为这种混合采购定性就成了决定该采购应否适用政府采购国际法规则,给予外国供应商国民待遇的关键问题。在判定混合采购合同的的性质问题上,英国及欧盟法及其司法实践确定了两个标准:一是比较价值标准,二是主要目的标准。 
  所谓比较价值标准(relative value test),是指当一项采购合同中既包括货物采购又包括服务采购时(比如,一份汽车采购合同,有可能既包括汽车本身的采购,还包括汽车维修的采购),该合同的性质取决于两类采购在价值上的比较,如果所采购的货物的价值金额大于服务的金额,那么该合同就是一个货物供应合同,如果所采购货物的价值金额小于或等于服务的金额,那么该合同就是一个服务合同。但是,当一个合同既有货物供应,又有货物的安装时,法律明确规定,即使安装服务的价值金额高于货物的金额,该合同也为货物供应合同。 比较价值标准在联合国贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》中也有所体现。根据该示范法,货物和工程采购均包括附带的服务,条件是这些附带服务的价值不超过该货物或工程的价值。  
  主要目的标准(main object test)是从欧盟法院Gestion Hotelera Internacional SA v. Communidad Autonoma de Canarias[1994]一案中衍生出来的。 该案涉及一项公共工程特许权合同采购纠纷, 根据该合同,供应商应先翻新一座宾馆并且装修一个俱乐部,然后再对二者进行运营。其中“翻新”与“装修”属于工程采购,而“运营”属于服务采购。欧盟法院认为,对于提供运营服务而言,翻新和装修工程只是“附带性的”(incidental),因此,这个混合合同是为采购服务而订立的合同。但是该判决并未具体说明“附带性”的具体含义。欧洲学界认为,“附带性”有两种情形:一是以比较价值判断,当工程的价值小于服务的价值时,对于服务而言,工程就是附带发生。这与货物与服务合同的界定规则相同。另外一种情形是,以合同的主要目的来判断,如果该合同的主要目的是为了获得服务,那么它就是服务合同;如果该合同的主要目的是获得工程,它就是公共工程合同。“主要目的标准”在工程与货物采购合同相混合的情形下同样适用。例如在建造楼房的合同中,建筑商既提供建筑材料,也提供劳务,即使原材料的价值远远高于劳务的价值,这个合同显然还是一个工程合同。前述法律明确规定货物供应加安装的合同是货物合同的情况,也是与“主要目的”原则相吻合的。“主要目的”原则已经被英国财政部制定的“采购规则指南”所采纳。 
  “主要目的”标准也有其局限性。有时虽然同一采购合同中涉及的服务与工程互相关联,但当该交易的主要目的难以确定时,在实践中这个原则就很难适用。另一种情况是,某项采购的工程和服务之间根本没有任何联系,但政府为了经济而将两者人为地捆绑在一份合同中,这时就要适用“比较价值”标准。 
  (三)政府采购法适用之豁免 
  为了引入竞争机制,提升采购资金的使用效率,政府采购法要求采购一般须以公开招标的方式进行。然而,公开采购的方式也有其不利的一面。首先,公开采购程序复杂繁琐,且涉及若干行政管理环节,耗费周期长;第二,公开采购方式强调透明度,毫无保密可言。因此,在某些紧急采购或涉及国家安全的采购的场合,政府采购法的价值判断标准会与更重要的价值目标发生冲突,此时,政府采购法将被排除适用。政府采购法适用豁免的情形通常包括两种:一是涉及国家安全和秘密的采购。这类采购主要是指国防采购。军事机关的采购在各国政府采购中所占比重很大,但是并非所有军事机关的采购都可以免除政府采购法的适用。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中只将武器、弹药或战争物资的采购,以及为国家安全或国防目的所必需的采购排除在外,而由军事机关作为主体的其他采购仍应适用该协议。 这部分免除适用政府采购法的军事采购通常被称为国防采购。国防采购之所以可以排除适用政府采购法,是由于这些采购的信息常涉及部队武器装备、建制及分布情况等内容。敌方通过这些资料,可以大概估算我方部队的战略能力,倘若公开,必将影响国家安全。我国台湾地区“政府采购法”对于军事采购的态度与《政府采购协议》基本一致,即军事机关之采购,原则上应依政府采购法办理,但属于武器、弹药、作战物资或涉及“国家安全”、“国防”目的之采购,依个案情况,得不适用政府采购法之部分或全部规定,如机密案件得免除公告义务。 政府采购法适用豁免的另一种情形是紧急采购。紧急采购强调的是时效性,比如救灾物资采购在时间上不容许采购机关做更多的考量和履行繁复的采购程序,因此,往往被政府采购法明列在免除适用之列。 


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