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政府采购法适用范围论略

  明确政府采购法适用之主体(采购实体)的范围是界定政府采购法适用范围的首要和核心问题。政府采购法的根本目的是提升公共资金的使用效率,因此甄别采购实体的传统标准是资金来源——实体资金来源于公共资金或者说财政资金的即为采购实体,否则就不是采购实体,其采购行为不受政府采购法的规制。 从这一标准出发,传统的政府采购法适用之主体主要包括两类:政府机关和事业性公共机构。 
  尽管在政府采购法中,对机关采购实体的表述一般都采用“政府”、“government entities”或“ the state”等字样,事实上,法律是采广义的“政府”概念。“政府机关”即等同于“国家机关”,不仅包括政府行政机关,而且还包括立法和司法机关;不仅包括中央国家机关,而且包括地方各级国家机关。 还应指出,由于政府采购需要采购实体具备一定的行为能力和责任能力,因此,这里的国家机关应是可以以自身名义对外为意思表示,并发生法律效果的机关。机关内部单位,如司、局、处、科、室等不是政府采购法意义上的政府机关。事业性公共机构主要是指国家设立并提供资金的非政府机关性质的公共机构,如社会团体、学校、医院、博物馆、图书馆以及研究院所等。这些实体由国家预算拨款维持运转,为了提升采购效率,节约公共资金,其采购应适用政府采购法。 
  随着西方国家行政方式的改革和政府采购的国际化,采购实体的范围也在不断扩张,传统的资金来源标准已被突破。有关内容将在本文第二部分详述。 
  (二)政府采购法适用之“采购” 
  政府采购法所称“采购”在内涵与外延上都有特定意义。政府采购中的“采购”是“自行制造”的对称。一个实体的货物或服务需求可以通过两个途径来满足:一是从实体内部解决,即自行制造,自我提供,自给自足;二是从实体外部解决,即就所需之货物或服务向外部企业“采购”。比如政府部门的车辆维修服务,既可以通过自己成立一个车辆维修部门来满足这种需求,也可以通过向私人市场上的专业车辆维修服务企业采购服务来满足这种需求。是内部解决,还是外部解决,这个决策就是采购学上著名的“自行制造或采购决策”(make or buy)。 “自行制造还是采购”的两难选择,取决于二者的成本和风险比较。长期的实践证明,对于政府而言,通过外部解决自身的货物或服务需求可以节约成本,提高效率。因此,抽象而言,“采购”是指实体内部的货物或服务需求的外部解决。政府采购法规制的“采购”可以从采购方式的种类和采购标的的范围两方面来具体界定。 
  政府采购的方式不仅包括一般意义上的购买,还包括定做、建设、租赁、委任和雇佣等形式。对货物而言,采购方式包括货物的购买、定做和承租;对于工程而言,其采购方式即建设;对于服务而言,采购方式为委任或雇佣。政府采购的标的不仅包括货物,而且还包括服务和工程。货物是政府采购中的最一般标的,既包括动产,又包括不动产;既包括有形物,也包括无形物。政府采购法中所称“工程”, 并非指工程物本身,而是提供工程服务的行为和活动。从这个意义上来说,工程与服务性质相同,均为劳务。 为了区分服务与工程,法律通常是先行界定工程的内涵与外延,然后用排除法规定工程以外的劳务即为服务的方式来厘定两者的范围。一般来说,工程服务主要是指与地面、地下建筑物、工程物的建设(包括新建、改建、拆除、装修等)活动以及相关设备的安装活动。服务则是指工程以外的其他专业服务、技术服务、资讯服务、研究发展、营运管理、维修、培训等。 
  门槛金额(financial threshold)是界定采购标的范围的定量参数,它是指法律设定的适用政府采购法的采购项目的最低标的金额。作为界定政府采购法适用范围的一个参数,门槛金额只有在国际政府采购法律规范中才具有意义。尽管在政府采购国内立法中一般也有门槛金额的规定,但是这些门槛金额仅是关于适用某种采购方式或程序的最低限额。门槛金额的意义在于,它将那些达不到一定规模的采购项目排除在政府采购法适用之外,从而避免了因采购成本过巨而丧失采购效率的情况。 


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