(三)法官的特殊裁量权
在派生诉讼中,法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由,这是由派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段,法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免;法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由,结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定;法官在审查“集团诉讼的证明”中,对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论,并依不同的程序对案件进行审理;在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时,法官需决定让原告提供诉讼费用担保;派生诉讼为集团诉讼的,在诉讼进程中,如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时,可以随时终止案件的审理;对公司是否参加诉讼,法官可独立地加以决定;在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时,法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。
(四)诉讼结果的归属
派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。
1.原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害,公司的利益将依判决之执行而得到恢复,起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠,这是不言而喻的。但是,原告作为公司派生诉讼的代表,在诉讼中支付甚巨,劳心劳力,如果不能给予必要的补偿就会丧失公平,进而会毁掉派生诉讼制度。况且,在派生诉讼中,被告如果是公司的大股东,公司利益的恢复使他(它)又成了最大的受惠者,派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此,各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
(1)法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国,某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告(在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人),而不是给付于公司,这些情况包括:Ａ.如果被告还是多数股东且控制整个公司时,赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益;Ｂ.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者,此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益;Ｃ大部分股东是无资格起诉的股东,例如是起诉后才取得股票的股东,他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害,赔偿付给公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭,则赔偿应直接给付给原公司的股东,否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。（8）我国台湾地区《
公司法》第
215条规定,当代表诉讼所依据之事实显属实在,经终局判决确定时,被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害,负赔偿责任。
(2)由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定,股东胜诉时,在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬,该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时,原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益,即使从中未获得特定数量的金钱财产,仍应许可原告股东获得合理补偿。（9）
2.原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉,无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼,其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果,律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此,输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。
(1)原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中,被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误其工作,影响其平静的生活,原告败诉虽证明了被告的清白,但如不从原告处获得赔偿,被告的损失就不能弥补。当然,被告的损失也应当局限于合理的范围之内,而且仅就财产损失提出赔偿请求,如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同,美国一些采纳诉讼担保制度的州,原告一旦败诉,大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉,他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时,原告才对胜诉的被告负赔偿责任。
(2)原告向公司的赔偿。首先,公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任,被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉,也不可以向公司提出自己的权利请求,因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失,公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定,股东败诉时,除非是恶意提起诉讼,否则对公司不负损害赔偿之责。实践中,判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司,仍进行起诉的。我国台湾地区的《
公司法》第
214条第二款规定,如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的,起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中,股东赔偿公司损失的案事并不多见。
3.和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中,原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼,双方在不损害公司利益(也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益)的前提下,达成和解协议,从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中,和解协议的内容须向全体股东公开,并要经过法官的严格审查并批准,这是为了防止诉讼首席代表与被告甚或公司密谋串通,参与分配和解金,让律师和诉讼集团代表人发横财,而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生。（10）
三、我国派生诉讼个案述评
公司的产生就意味着股东纠纷的产生,面对这些纠纷,不管政府扮演何等的角色,司法的介入势所必然。派生诉讼自然是我国公司法未作规定的制度,大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉,但也有个别法院本着公平的原则,不仅受理派生诉讼案件而且在摸索中作出了非常合理的处理,社会效果很好。作者在此引述两件案例以为讨论。
案例一:《无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案》（11）。原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。从1993年起,恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。后恒通公司仅以其实际价值为1119.74万元的房产私自作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。依据
民法通则第
4条、第
58条1款7项、第
117条和民诉法第
128条、
130条之规定,判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元,其他一切费用也由恒通公司承担。判决后,恒通公司提出上诉,但在其申请减免诉讼费未获准的情况下,未交诉讼费,遂使一审判决发生法律效力。
