但是,为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥,美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼,在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益,不得与公司的董事会有合谋行为,（5）不得与律师合谋以派生诉讼为要挟,私下向公司或被告索取金钱。此外,起诉人还应具有必要的商务或法律的经验,以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系,并能适当地主张公司的利益要求。(Ｐ67)就前置程序而言,主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会提出请求,让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉,这种请求由公司董事会(上市公司由独立董事组成的诉讼委员会)进行审查,如果董事会拒绝请求,或在合理的期限内董事会未作答复,也未自行起诉不法行为人,起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。
制度从来就是在权利的对抗中发展的,为了平衡前置程序的消极影响,美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免,只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”(Ｆｕｔｉｌｅ)充分的理由,法院可能豁免起诉人的前置程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受,只是其系统和完善的程度大大低于美国,并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构,监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力,因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件,不仅如此,还宣称:一切章程条款,其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的,或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的,均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌,无法兢兢业业地为公司工作,法律规定了专门的诉讼时效,除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外,其余诉讼时效均为3年,自招致损失的行为发生之日起算。(Ｐ465-466)
(二)各诉讼主体的地位及职责
诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中,参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。
1.股东。
派生诉讼的整个程序是由股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利,其诉权的来源和诉权本身是公司的,股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而,股东毕竟是两造中的一方,股东如果在诉讼中丧失股东资格,公司的利益就与他无关,学界的主流观点是,继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的,股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证,尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致,但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼,因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。
原告股东得自行负担诉讼的各项费用,有时还须提供诉讼担保,以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国,上市公司的股东派生诉讼往往案情复杂,且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼”（6）,耗时长久,诉讼标的金额巨大,无论原告还是被告都要负担巨大的诉讼费成本。1944年,纽约州修订后的
公司法第
267条规定,如果提起派生诉讼的股东,其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份,在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5%,且市场价值不到5万美元的话,则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后,另外一些州也相继修订其
公司法,提高了进行派生诉讼的门槛。这种规定,事实上构成了派生诉讼的另类条件,对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。日本于20世纪50年代从美国引入派生诉讼,但因股东维权意识不强和费用太高而长期未能发挥作用。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元,标的额一律定为95万日元,结果使诉讼案件大幅上升。](Ｐ106-107)韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元,以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定,股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时,法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区
公司法也有类似的规定,且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。
2.公司。在英美法系中,判例确立的原则认为,股东是为了公司的利益提起诉讼的,但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼,因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人,不仅诉讼的结果与其有关,且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力,英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。在大陆法系,代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告,公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定,公司可以参加诉讼,但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时,则不在此限。即使公司不参加诉讼,按照日本《
民事诉讼法》第
201条第2款规定,“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决,对于该他人也有效力”看,派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况,并使诉讼结果及于公司有合理的理由,法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司,不管公司是否参加诉讼,如果判决给公司造成财产损失的,公司有权申请再审。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼,各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力,其他股东要受“一事不二审”规则的约束,不得重复就同一事项提起其他诉讼。
3.被告。
股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同,他们需要自负律师费用,向法庭提交涉案的事实证据,提出抗辩,依程序之规定推进诉讼。（7）
