四、总结与建议
针对股东派生诉讼而言,我们应当从实体法和程序法两个方面去补充,以便使这一制度的运行有调试良好的系统提供保障。基于本篇论文前面内容的铺垫,作者仅提出以下的建议供立法机关和司法部门参考。
(一)全面铺陈小股东在
公司法上的实体权利,为大股东和董事设定适当的然而是细致的法律义务
董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了大量的被告的角色,在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源且少受监管的情况下,小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已经不是罕见的现象,政府的监管已经证明是力所不逮,必须赋予投资者监督控制的权力,使每一个投资者都成为“私人检察长”,据其所持合理的股份数,就可行使派生诉讼的权利。在股东实体权利法律规定薄弱时,即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本,也是股东直接诉讼的基石。在股东应当享有的所有权利中,规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的,罗列股东的各种权利总不能穷尽,凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为,肯定违反忠诚义务或者勤勉义务的规定。我国公司法规定了董事对公司的忠诚义务,主要欠缺的是:董事对公司的勤勉义务,大股东对公司和小股东的忠诚义务和勤勉义务。忠诚义务方面法律可以列举,勤勉义务法律只能作出恰当的定义,具体适用时由法官予以判断。为了减少不必要的派生诉讼,法律应当规定董事会和支配股东负有尽一切可能维护公司利益的责任,同时赋予公司的监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。
(二)对派生诉讼作出明确规定
派生诉讼的诉讼结构不同于普通诉讼,但其运行机理仍和普通诉讼无太大差别。它虽然带有程序性的一些规范,但其内容的主要方面涉及股东权利和公司治理结构等商法、经济法的理论和实践,因此仅在
公司法中对派生诉讼作出原则规定就可以了,不必牵扯民诉法的修改。根据本文前述两件我国派生诉讼案的审理情况看,法院并不缺少处理案件的具体程序性规定的指引（14）,缺少的是这类案件受理和判处的根本依据,而根本依据不可能在民诉法中加以规定。在
公司法明确规定股东为维护其合法权益可以提起直接诉讼和派生诉讼的前提下,对派生诉讼的一些重要制度也要予以制定。作者对此提出如下建议:
1.股东的起诉资格。股东持股数量完全没有限制(美国的作法)会鼓励滥诉,限制数量太大又不利于股东维权,笔者以为无论是有限公司还是股份公司,规定3%的持股比例是比较恰当的,同时规定两个以上的股东持有股份数合计达到公司股本总额的3%时可以联合提起派生诉讼。持股时间应当满足一年为妥。
2.关于穷尽内部救济。公司受理内部救济的机关应当是董事会和监事会,股东大会开会期间自然可以为受理机关。自股东以书面文件形式提出由公司起诉侵权人以恢复公司的利益时开始,公司应当在30天内作出决定,届时未能决定的,提出申请的股东有权提起派生诉讼。
3.案件管辖。派生诉讼的案件管辖不能一概而论,如果一律确定为公司所在地的法院管辖,就会对正常的
民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击,如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民诉法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通让股东提起派生诉讼。因此,派生诉讼案件的管辖应当分别规定:以董事、支配股东、监事、经理为被告的,由公司所在地法院管辖;以第三人或行政机关为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理。合同约定仲裁的,依约定由股东提起派生仲裁。
4.公司的诉讼地位。英美国家在派生诉讼中将公司置于名义被告的地位,日本则按原告对待,我国已发生的案例中既有按被告对待的,也有按第三人对待的。作者认为,股东提出派生诉讼,其直接目标是恢复公司的利益,公司的利益在本质上是和股东利益一致的;公司不愿自行起诉,就不符合诉讼关系中的原告作为诉讼活动发动者的主观意愿的要求,因此作为原告显然有背诉讼关系的基本理念;名义上的被告,这种制度的安排是由衡平法院的体制中创设的,从实务的角度看不易为律师、法官和诉讼当事人所理解,也不恰当;我国诉讼法律制度中设立的第三人角色,比较符合派生诉讼中公司的位置,所以,按无独立请求权第三人对待是恰当的。
5.针对原告的诉讼成本与后果。首先,关于诉讼费用与担保要求,鉴于我国才刚刚考虑建立派生诉讼制度,应当对诉讼费规定一个较低的比例数量,以便既适应不同规模的派生诉讼请求的状况,又不给提起诉讼的股东(特别是个人股东)增加过重的费用负担,参考值可以考虑为普通经济案件诉讼费的1 3。其次,对于是否提供担保的问题,作者同意我国一些学者的意见,即参照日本的规定,只有被告能证明原告出于恶意起诉,法院才可要求原告提供担保。第三,原告胜诉的赔偿。通常情况下,被告应向公司负赔偿责任,原告股东在诉讼中所支付的各项开支及合理的报酬由公司给予补偿。在特殊的情况下,法官也可将被告的赔偿金额的全部或部分直接判给原告股东,如赔付给公司会使侵权人获益或无关人员获得不当得利时,或者在恢复公司利益的前提下,让侵权人承担原告股东在诉讼中所支付的全部费用的赔偿责任。第四,原告股东败诉时的责任承担。原告股东败诉,如属于恶意诉讼,应赔偿公司和被告的损失;如非恶意,则可对被告的损失予以适当补偿。
6.派生诉讼涉及的集团诉讼。派生诉讼是针对上市公司提出的,往往形成集团诉讼,其中的规则就会负责得多,需要适用民诉法关于集团诉讼的相关制度,特殊的制度安排由最高人民法院作出补充规定。本文限于篇幅,恕不细述。
(三)关于当前安排
我国公司法的修订需要假以时日,而目前的立法空白的局面的确不能继续存在了,解决的办法只能是由最高人民法院作出系统的司法解释,以使案件的受理和审理有规可循。
【注释】 股东派生诉讼(ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼(Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒ’ｓＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ)。其基本的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合
公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补
公司法和
民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的
公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在
公司法整体修订完毕以前,我们既然能在
公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,（1）当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。
