(1)原告向被告的赔偿。在派生诉讼进行中,被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师,甚至耽误其工作,影响其平静的生活,原告败诉虽证明了被告的清白,但如不从原告处获得赔偿,被告的损失就不能弥补。当然,被告的损失也应当局限于合理的范围之内,而且仅就财产损失提出赔偿请求,如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同,美国一些采纳诉讼担保制度的州,原告一旦败诉,大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉,他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时,原告才对胜诉的被告负赔偿责任。
(2)原告向公司的赔偿。首先,公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任,被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉,也不可以向公司提出自己的权利请求,因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。就派生诉讼引致的公司的诉讼费用及其他的损失,公司有权请求原告股东赔偿。日本《商法典》第268条规定,股东败诉时,除非是恶意提起诉讼,否则对公司不负损害赔偿之责。实践中,判断“恶意”的标准是明知诉讼是不适当的且有害于公司,仍进行起诉的。我国台湾地区的《
公司法》第
214条第二款规定,如代表诉讼因败诉致使公司遭受损害的,起诉之股东对公司负赔偿之责。但在实践中,股东赔偿公司损失的案事并不多见。
3.和解撤诉。普通的派生诉讼在进行中,原告与被告之间可以通过和解方式结束诉讼,双方在不损害公司利益(也就是维护公司的债权人利益和全体股东利益)的前提下,达成和解协议,从而终结诉讼。但是在集团性的派生诉讼中,和解协议的内容须向全体股东公开,并要经过法官的严格审查并批准,这是为了防止诉讼首席代表与被告甚或公司密谋串通,参与分配和解金,让律师和诉讼集团代表人发横财,而广大的集团成员在派生诉讼中获利甚微或无利可收的局面发生。（10）
三、我国派生诉讼个案述评
公司的产生就意味着股东纠纷的产生,面对这些纠纷,不管政府扮演何等的角色,司法的介入势所必然。派生诉讼自然是我国公司法未作规定的制度,大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉,但也有个别法院本着公平的原则,不仅受理派生诉讼案件而且在摸索中作出了非常合理的处理,社会效果很好。作者在此引述两件案例以为讨论。
案例一:《无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案》（11）。原告无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份有限公司于1993年12月共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。在新江南公司中,恒通公司是大股东,持股55%,公司的董事长和总经理由恒通公司委派,恒通公司事实上控制了新江南公司。从1993年起,恒通公司以各种方式从新江南公司借出或抽走资金至1998年6月达3971万元。后恒通公司仅以其实际价值为1119.74万元的房产私自作价4035万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为,恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为。依据
民法通则第
4条、第
58条1款7项、第
117条和民诉法第
128条、
130条之规定,判决由恒通公司向新江南公司给付2851.26万元并支付同期银行逾期贷款利息563.7796万元,其他一切费用也由恒通公司承担。判决后,恒通公司提出上诉,但在其申请减免诉讼费未获准的情况下,未交诉讼费,遂使一审判决发生法律效力。
这起案件的审理,在中国公司发展史上具有经典的意义,法院在
公司法未作规定的前提下受理派生诉讼并作出公正的判决,对
公司法的未来修订必然产生积极的推动作用,因为它是法律的真正实践。不同于英美法系的做法是本案中的受害公司是第三人身份,而英美法国家中则是名义上的被告,在日本则把公司视为原告。由于法律依据不明确,法院避开了股东派生诉讼的任何法言法语的使用,依据法庭调查查明的事实,先行认定“恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为,且损害被控股公司的利益,违背公平、诚实信用原则,属无效行为”。由于这一判断中已经包含了控股股东得正当地行使公司的控制权,不得利用控制权肥自己而损他人股东的利益的理念,尽管所提的“公平、诚实信用原则”并非是
公司法意义上大股东对公司和小股东负有诚信义务的适用,也足以使案件的判决趋向公平的境界。法院在这一案件的处理中所作的最重要的贡献在于:第一,它在法律无直接规定的情况下,受理并判处了股东派生诉讼,而且判处正确;第二,法院结合中国民事诉讼制度的现实规定,将公司列为案件中的第三人,在本案中是适当的,因为该公司在诉讼中与原告持有同样的立场。
案例二:《厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用公司专项贷款侵权赔偿案》（12）。1996年6月18日,厦门元利源房地产开发有限公司与厦门新达利有限公司和他人共同出资1000万元设立厦门新达利房地产开发有限公司。公司成立后,厦门新达利有限公司经理黄心桥被推选为董事长,并兼任公司经理,主持公司的经营管理工作。1997年5月6日,该公司向中国建设银行厦门市分行申请借款人民币200万元,贷款被指定专用于文屏山庄危房改造安置建设过程的拆迁补偿。借款当日,公司经理黄心桥利用职务之便背着公司其他董事和股东将该专用资金挪至厦门新达利有限公司(即厦门新达利房地产开发有限公司的大股东)账户作为流动资金周转。后经银行追索仅还回102万元。厦门元利源房地产开发有限公司知悉后,经多次与厦门新达利有限公司协商未果,遂于1997年8月25日向厦门市思明区人民法院起诉。厦门市思明区人民法院受理本派生诉讼案件后,依法（13）追加厦门新达利房地产开发有限公司为本案第二被告。法院审理后认为,厦门元利源房地产开发有限公司作为厦门新达利房地产开发有限公司的合法股东,在公司利益受到侵害时有权提起诉讼。厦门新达利有限公司及其法定代表人黄心桥利用职务便利挪用厦门新达利房地产开发有限公司专项贷款资金的事实清楚,依法应承担返还挪用款项本息及赔偿经济损失的民事责任。思明区人民法院根据各方当事人的请求进行调解,并与各方当事人的上级主管部门积极协商,最终促成当事人达成庭外和解协议。
本案仍是一件由公司的大股东侵犯公司财产权益的案件,当然也侵犯了公司其他股东的合法权益。由于公司的资金被大股东非法挪用时是由公司的董事长兼经理私下所为,董事长自然也违反了对公司和其他股东所负的诚信义务,应当是本案的共同被告,和大股东同负返还专项贷款本息的责任,并承担公司所受经济损失的赔偿责任。事实上,在中国的任何企业中,类似的侵权行为是十分普遍的,没有派生诉讼的制度安排,股东之间的合作就会因缺少制度制约而倍受破坏。从这个意义上讲,公司股东之间信任关系的破坏在一定程度上是受不发达的制度影响所致。在本案中,法院做了大量工作,才得以使原、被告之间达成庭外和解,如果和解不成,法院就应当坚决地判处。一个基层法院,在法律没有关于派生诉讼规定的情况下,不仅受理,而且十分恰当地推进每一个诉讼阶段,确实了不起,可见该法院的审判水平是很高的,举例说,法院要求该公司召开股东会,就是非常合理和聪明的做法。在本案中,法院追加公司为第二被告,未将其列为第三人,似有借鉴英美国家派生诉讼制度安排的考虑,这是需要在建立我国派生诉讼制度时仔细比评斟酌的。
