股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身,以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东,有时甚至是特定的股东,则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司,股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失,则小股东可提起派生诉讼。具体讲,小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看,主要有以下方面:(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修
改决议;(2)支付过高酬金给董事;(3)支配股东不公平地将某一董事(通常是小股东)排挤出董事会;(4)在公司进行收购与合并业务时,董事会和大股东向小股东发布误导信息;(5)大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会;(6)在公司持续亏损的情况下,大股东不理会小股东的反对,坚持继续实施亏损经营方案;(7)在公司持续有盈利的情况下,董事会无正当理由拒绝派付股利;(8)董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼(ＣｌａｓｓＡｃｔｉｏｎ)一般只会在公众公司中出现,因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度。[2](Ｐ5)在不公平妨碍诉讼进行的程序中,主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东,但公司法人通常也须以名义上的被告身份(ｎｏｍｉｎａｌｄｅｆｅｎｄａｎｔ)参加诉讼,因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务[2](Ｐ104),这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有:(1)董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务,使公司遭受损失;(2)董事、大股东支配公司与其发生关联交易,损害公司的合理利益;(3)董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利,如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保;(4)董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利;(5)公司为董事支付过高的报酬,致使公司的利润下降;(6)其他人损害公司的利益。
二、派生诉讼运行体制解析
(一)行使诉权股东的持股条件及其他制约股东派生诉讼一旦提起,对公司的正常运营及管理肯定会带来负担,甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响,因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时,也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“签证”条件以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件,才有权提起诉讼。首先,是关于股东持股的数量方面。我国台湾地区
公司法第
214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制,意即持有一股的股东就可提起派生诉讼程序。其次,是关于股东持股的时间方面。在这方面,美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。如果不法行为处在一个连续的过程,在此过程中取得公司股票的人可以提起派生诉讼,这一规则的理论依据是“违法行为持续理论”。法律禁止不法行为发生后取得股份的人拥有派生诉讼的提起权,但是依据某种法律事件而成为股东的人除外,如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。日本商法则排除了不法行为发生的时间点对股东派生诉讼提起权的影响,因为对小股东来讲由于其往往并不介入公司的管理,让其确知不法行为发生的具体时间是困难的,以此为据确定派生诉讼提起权实质上是为股东行使权利设置了障碍,商法第267条仅仅规定股东持股时间超过六个月就可以以书面方式请求公司通过诉讼追究董事的责任,公司在收到请求后30日内未提起诉讼的,股东可代表公司提起诉讼。我国台湾地区的
公司法第
214条规定,提起派生诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上,德国规定为三个月以上,证明其持股时间时仅要求该持股人出具一份在公证人面前所作的具结宣誓就可以了。
但是,为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥,美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼,在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益,不得与公司的董事会有合谋行为,（5）不得与律师合谋以派生诉讼为要挟,私下向公司或被告索取金钱。此外,起诉人还应具有必要的商务或法律的经验,以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系,并能适当地主张公司的利益要求。[3](Ｐ67)就前置程序而言,主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会提出请求,让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉,这种请求由公司董事会(上市公司由独立董事组成的诉讼委员会)进行审查,如果董事会拒绝请求,或在合理的期限内董事会未作答复,也未自行起诉不法行为人,起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。
制度从来就是在权利的对抗中发展的,为了平衡前置程序的消极影响,美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免,只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”(Ｆｕｔｉｌｅ)充分的理由,法院可能豁免起诉人的前置程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受,只是其系统和完善的程度大大低于美国,并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构,监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力,因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件,不仅如此,还宣称:一切章程条款,其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的,或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的,均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌,无法兢兢业业地为公司工作,法律规定了专门的诉讼时效,除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外,其余诉讼时效均为3年,自招致损失的行为发生之日起算。[4](Ｐ465-466)
(二)各诉讼主体的地位及职责
诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中,参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。
1.股东。
派生诉讼的整个程序是由股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利,其诉权的来源和诉权本身是公司的,股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而,股东毕竟是两造中的一方,股东如果在诉讼中丧失股东资格,公司的利益就与他无关,学界的主流观点是,继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的,股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证,尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致,但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼,因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。
