在2001年第25号司法解释发布之后，全国各地出现了一些
宪法性诉讼以及各级地方法院进行司法审查的尝试。48其中影响最大的是河南省洛阳市中级法院李慧娟法官做出关于地方性法规因违反全国性法律而无效的判断后受到撤销审判长职务和剥夺法官资格的严厉处分的事件。49李慧娟法官不服处分，直接向最高法院提出申诉。为此，最高法院行政庭庭长孔祥俊法官发表了以下见解：
“
立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。……法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触，甚至说明与上位法相抵触的下位法的规定当然无效？从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法(如地方性法规)与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。这些问题实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。同样，法官为自我保护的需要，在裁判理由的措辞中应当审慎，尽量避免使用诸如与上位法抵触的下位法规定无效之类的刺激性较强的字眼。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题会逐步得到解决”。50
特别值得注意的是，孔祥俊法官在这篇文章中提出了如下两个观点。第一个观点，法官虽然必须服从法律规范，但这种服从应该是“有思考的服从”，而不是盲目的服从。不言而喻，法官行使选择适用权就是“有思考的服从”的具体表现。另一个观点，按照
立法法的规定，法官理所当然可以在一定程度上拥有认识和解决法律规范冲突的权限，但在作出法规抵触的判断之前必须尽量进行合法化解释。从这样的观点可以推论：关于具体案件的法律判断必须从法律体系整体中寻找根据，而维持法律体系整体的统一性、整合性正是法官的使命，所以法官不能不享有对各种法律规范进行审查和解释的权利。另外，地方法院的法官们也以李慧娟事件为契机，提出了改革司法体制的要求，并开始探讨在审判中处理规范冲突的方法和程序51。
（３）在司法审查与立法审查之间徘徊的公共选择
最高法院处理李慧娟法官的申诉时所采取的立场是承认法律规范的选择适用权，并支持李慧娟法官的判决主旨。这一立场以“关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米代繁合同纠纷一案请示的答复”（2004年３月30日发布）的形式作了明确的阐述。此后，河南省人大常委会制定了“河南省《中华人民共和国种子法》实施办法”，同时废除了与
种子法相冲突的农产品
种子管理条例；洛阳市中级法院也撤销处分决定，向李慧娟法官发出了复职通知书52。有理由指望今后的司法体制改革将以法规选择适用权为媒介或者杠杆，逐步赋予法院在确定准据规范的同时对有关规范的合法性、合宪性进行审查的权限。
但是，全国人大常委会在2004年５月设立法规审查备案室的消息表明，中国的国家权力机关将继续坚持立法机关对合宪性、合法性进行自我审查的既定方针，近期内（至少是在第二次法院五年改革纲要所涵盖的2005－2010年这段期间内）司法审查的射程仍然不太可能涵盖全国性的法律和行政法规。
司法改革必须突破体制的瓶颈
按照1999年颁布实施的“
人民法院五年改革纲要”的规划，纲要中提出的39项任务应该在2003年底以前完成，总结经验有关经验之后立即进入司法改革的第二阶段，推动法院体制的全面转型。2003年12月召开的全国高级法院院长会议传出的消息以及各地法院的报告向社会宣告：前述五年改革纲要的各项目标已经基本实现。53但是，酝酿了两年多的第二次五年改革纲要，却迟迟没有出台。延宕和忧郁的原因并不难理解，这就是法院改革已经遭遇现行司法体制的障碍，如果不改造权力结构，法院改革的方向、步骤和具体内容就很难确定。
虽然在2003年第10届全国人大第１次会议期间已经提出了关于设置司法改革委员会的两个代表议案，后来还为此召开了高层特别会议，但“只听楼梯响，未见人下来”；虽然最高法院、最高检察院以及司法部分别组织了司法体制改革研究小组并各自草拟建议方案，54但这些方案的全文尚未公开发表；虽然其中有些举措已经开始付诸实行，但基本上都是从技术上完备现行制度，并没有发生重大的结构性变化。
在有关司法改革的新近报道中，值得特别关注的是最高法院提出的初步方案，以“司法权力的地方化、审判活动的行政化、法官职业的大众化”来概括现行司法体制的弊病，为解决这样的“三化”问题，提出了八大改革任务。例如通过建筑地方法院系统与全国性法院系统的审判权双重结构、另行划拨司法经费、收回委托高级法院行使的死刑复核权等举措克服司法的地方保护主义偏向；通过导入法官身份保障制加强司法独立，并研究职业法律家一元化的可行性；改革审判监督制度和再审程序；成立少年法院；等等。这些改革任务的确都具有重大的现实意义。但是，如果不对立法权、审判权以及行政权的关系进行较彻底的改组，上述举措能否贯彻到底、能否引发预期效果，还是难免令人生疑。在这个意义上可以说，最高法院是否有权进行
宪法解释并把司法审查的范围扩大到抽象行政行为乃至法律和法规，就是今后司法改革能否突破瓶颈、进入新阶段的一块试金石。
