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最高人民法院的角色及其演化

  最高法院在1991年发布了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释,不仅进一步明确了具体行政行为的边界,也开始对审判权与行政权之间的关系进行一定程度的改良。例如这个司法解释对行政诉讼法12条第(4)项的不受理情节进行狭义解释,使行政法规,地方法规以及规则中规定的行政最终裁决的内容成为司法审查的对象。39另外,该解释还规定,关于所有权、使用权的归属的行政决定,即使具有普遍约束力,如有不服也可以提起行政诉讼。40至1993年,最高法院又以司法解释的形式明确指出,法院在审理行政案件时不适用与法律和行政法规相抵触的地方性法规。41当然,我们不会认为这就等同于容许对地方法规进行司法审查。但却不妨说,正是这个司法解释为过渡到对抽象行政行为以及地方法规进行司法审查的阶段提供了重要的契机或桥梁。
  最高法院在2000年废止了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释,以一个新的文件取而代之。就行政诉讼法的继续形成而重新制订的这个司法解释对抽象行政行为的概念进行了进一步限制,在涉及受理范围的地方不再采取“具体性行政行为”的说法,而改用“行政行为”这样的一般性表述。42虽然该解释仍然对抽象行政行为的司法审查进行限制,但与此同时,对法律和行政法规制定机关本身的合法性监督显然有所强化,并或多或少导致对司法审查进行限制的那些制度条件的变化。
  例如在1999年通过的行政复议法,在对具体行政行为进行复议的大前提之下,把一部分抽象行政行为――作为具体行政行为根据的行政部门和地方各级政府的规定(但部门规章和地方政府规章除外)――也当作行政复议的对象。复议机关对这些抽象行政行为的判断有可能成为行政诉讼的对象,这时法院是否受复议机关的判断的约束就成为重要的问题。在一定场合或许会引起对抽象行政行为进行司法审查的态势,欲罢不能。另外,司法实践中也出现了针对抽象行政行为并导致法院进行相应审查和判断的个别案例43。
  尽管如此,2000年公布的立法法90条只承认最高法院在认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法和法律相抵触时有权以书面方式向全国人大常委会请求审查,还是没有承认最高法院的法令审查权。
  (2)司法审查的理由:从履行国际义务到行使宪法解释权
  在中国加入世贸组织之后,按照自由市场的准则对国内法律和法规进行修改、补充以及废除的作业已经成为国际承诺,在审判具体的案件中对抽象行政行为进行司法审查也属于成员国的义务之一。以此为背景,“有限司法审查”44 论在中国法学界乘势而起、流布甚广,把抽象行政行为纳入法院审查的范围内的理论主张正在逐步成为通说。45在这种议论的延长线上,还出现了从限制立法权的角度提倡全面引进司法审查制或者把全国人大常委会的违宪审查与最高法院的违宪审查结合起来的各种意见。46无论如何,实行某种形态的司法审查制的必要前提是确立法院在解释法律方面的优势地位,为此,首先必须承认法院有权对宪法文本做出解释,也就是说,最高法院有充分的理由在处理私人纠纷之际根据保障基本人权的需要的进行宪法判断。
  3、以选择适用权为媒介对地方法规进行司法审查的可能性
  如前所述,当代中国最高法院的司法解释,迄今为止不包括宪法解释。虽然中国的宪法和法律并没有禁止法院解释宪法,但明确规定有权解释宪法的只是全国人大常委会。
  (1)寻求审判机关解释和适用宪法的理由
  为了创造审判机关解释宪法的条件,部分学者把宪法解释区分为立法性解释和司法性解释这两种类型,主张把司法性宪法解释权授予最高法院,甚至还有人主张应该使最高法院成为唯一的宪法解释机构47。
  最高法院自身也试图争取扩大司法解释的权限范围以适应日常性审判工作以及司法体制改革的需要。2001年8月13日发布的关于齐玉苓案的司法解释(法释[2001]第25号)虽然不能简单地等同于宪法解释,有关机构和人士也再三强调最高法院并无越权行为,但承认关于教育权的宪法条文可以作为民事案件的审判规范适用于私人关系的司法解释的确属于一种宪法性判断,并为法院借助法律规范的选择适用权进行法令审查以及司法性宪法解释打开了制度通道。   (2)有限司法审查在地方的尝试和波及效果


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