从“司法建议”到“司法解释”，映照出的是某种司法积极主义的姿态。根据司法建议的逻辑，法院似乎只是严格遵守和应用法律，而不得自行创造规范；即使在审理个别案件的过程中发现了制度上的阙失和需求，也只能向立法机关和行政机关提出改进的建议，改还是不改并非法院所能决定。然而，各级法院始终被要求以“目的－手段”的思维方式和制度设计的视角来进行利益考量，并且直接参与关于立法的政治性交涉，这的确是不争的事实。至于司法解释，则是最高法院在一定范围内被容许直接创造规范。两者都体现了司法积极主义的倾向，但司法建议仍然保持着司法消极主义的外表形式，而司法解释则基本上抛弃了那样的外表形式，至少是对审判机关的“解释”的概念内涵和外延在实践中进行了重新解释，对司法解释的各种限制在不同程度上变得较为宽松。
从法庭规则的细节到司法审查实践的风波
司法解释涉及最高法院与最高检察院以及全国人大常委会之间的关系。现在就让我们转而从法院外部的权力结构、制度变迁以及对不同机关之间关系的调整的角度来分析最高法院的角色及其重新定义的问题。
１、审判权与检察权并列的格局及其改变
最高法院与最高检察院的地位政治是中国法制的基本特色之一，近年来随着司法改革的进展，局势变得更加微妙。在现行体制下，检察院虽然已经不再具备过去那种明显的优势，例如民事检察监督制度被废除，一般性法律监督的范围也大幅度缩小，但却并没有随之确立明显的法院优越（judicial supremacy）。35
与西欧式现代法治秩序的架构不同，中国的检察院是与法院比肩并立、分别对人民代表大会负责的。例如最高检察院与最高法院同样可以行使司法解释权，当两者的解释发生冲突时，并不是由最高法院作为司法判断的终极性机关来一锤定音，而需要由全国人大常委会以立法解释的方式解决有关矛盾。虽然各级地方检察院在按照审判监督程序进行抗辩时只能针对下一级法院的生效判决，以示对同级审判机关的尊重，似乎颇有些指向法院优越地位的意思。但最高检察院却有权对最高法院提起监督抗诉，使终极审判权本身却在某种程度上被迫相对化了。因此，以抗辩制为特征的司法改革举措难免在导致审判权抬头的同时，牵涉到检察院如何定位的问题。自1990年代末起，诉讼法学界已经有人公开对检判并列的格局提出质疑，要求确立以法院为中心的诉讼程序。36但是究竟应该如何改革，有关方面还没有达成共识。
有趣的是，这种地位政治不仅表现在体制的整体设计方面，在审判活动的技术性细节上也有所反映。按照建国以来的传统，在诉讼程序中检察院应该与法院“平起平坐”，在开庭之际检察官应该与法官“同时入庭”，以体现两院的并列和制衡。但是，1990年代后期以来的司法改革却越来越明显地倾向于按照现代法治的国际惯例提升审判权的地位。在该项改革的过程中，值得注意的是全国法庭规则“四两拨千斤”的变革效果以及权力关系改组的象征性意义。以最高法院1994年１月１日颁布实施的一个简洁的法庭规则为分水岭，此后法官从不同通道单独进入法庭；在法官入庭或者宣告判决时，检察官也必须与当事人及其他诉讼参加者等一同起立。每天重复这样的开庭光景，实际上在不断提示审判权与检察权之间力量对比的微妙变化，标志着终结两院并列时代这一深远的制度变迁的开始。
２、人大至上、行政优先以及有限司法审查论
法院与外部权力的关系中非常复杂的是最高法院和全国人大常委会（审判权与立法权）相互间如何重新定位的问题，与此相关的还有最高法院和行政法规制定机关的权限，并牵涉司法解释与行政解释之间优先顺序。
如前所述，中国没有采取三权分立的体制，法院必须对人民代表大会负责并受其监督，在制度层面表现为定期的人事任免和工作报告。37虽然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范，但无论是理论上还是制度设计上，法院都必须坚持代议机构至上的原则，不能对法律、地方法规进行司法审查。在这个逻辑的延长线上，产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。另外，虽然最高法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内，当然更谈不上对
宪法文本的解释。由此可见，提升审判权地位的关键是首先把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查；继而争取最高法院有权解释
宪法，以便对法律规范进行合宪性审查。近年来最高法院推动司法体制改革也正是在这两个支点上着力。
（１）司法审查的对象：从具体行政行为到抽象行政行为
当代中国的司法审查制的历史，可以追溯到1989年
行政诉讼法第
５条。该法规定的司法审查的最大特征是把法院的合法性审查的范围严格限定在具体行政行为，并在第１１条中把作为行政诉讼对象的具体行为一一列举出来，在第１２条第（２）项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外。38因为对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为，何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其内容作出行政性解释的属性，所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。换言之，在这里行政解释比司法解释具有优越性，是有悖现代法治主义原则的。
