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槛内槛外的叙说——冯象《政法笔记》读后

  从制度推进意义来看,本书直接指向如何寻找中国法治的支撑点的问题:槛内是寻求法律人的基本的政治伦理共识;槛外是真正找到法治的基础“信仰和习惯”。他从个案研究中发现权利是法律的真实基础,而以“法治和权利之名”可以为无法妥协的利益寻找体面的出路(44)。正是在这里,冯象揭示出中国法治问题上的特殊性:为什么腐败会成为一种权利;为什么“它没宪法”;以及为什么要在版权的回溯中遗忘过去和创造法盲,从而才能推动法治的进程;为什么在我们这里性贿赂不能成为贿赂,为什么会有盗版、卡拉OK和人体写真,等等,这些问题背后的答案莫不是与中国转型社会的特殊语境有关:我们的政治关系、伦理关系、权利关系、维系社会的纽带已经发生的改变,我们将如何创造着自己的历史。或者说,正是冯象的这种“历史深处的忧虑”,才使我们注意到中国法治发展的奥秘;使我们今天可以在抱怨和批判法律;并用法律来批判别人和正当化自己的行为(30,“它没宪法”)的同时,明白当现代社会的各种价值都逐渐被消解时,法律如何让批判者和被批判者都视为权威,视为充斥生活现实的各种权力关系的象征,(128)进而看到法律在中国开始代替和遗忘别的意识形态和语言,成为新的想象和一种大写的理性(参见“法盲与版权”)的“光辉历程”。所有这些,都被作者一语道破了天机:政、法关系其实就是政法策略,(54)是在这个新的历史条件下,无处不在的政法策略。在这个策略里面,显现的还是一些宏大的叙事,“普通读者”在其中根本上是策略的对象,而不是主体。
  在这个意义上,《政法笔记》以其独特的视角,唤起我们对法治前途的重新审视和思考,使我们不再在自我营造、其实脆弱无比的“法律共同体”中顾影自怜,而是促使我们重新将法治建设纳入转型时期和中国语境的双重条件下,寻找法治的意义和出路。用“皇帝新衣”的比喻来阐释就是:我们曾经为皇帝寻找衣服,而在今天,当衣服琳琅满目时,我们又不得不寻找衣服后面似乎被遗忘、被消失和被隐去的真正的人。这种思考不乏具体结论上的闪光点,如对正义的疆界的把握(“正义的蒙眼布”),对引咎辞职的法理分析(“所多马的末日”)等,所有这些,都促使我们以更广阔的视野思考中国制度发展的问题,而不仅仅是停留在“摸着石头过河”的地步。不可否认,冯象在进行中国法治的分析时主要是以美国的法律制度为参照系的,因为那是他熟悉的领域。但说实话,在目前的中国,学者以什么样的制度资源作为分析的框架甚至武器并不重要,重要的是他在这种资源的背景下,是否发现了中国的问题,是否知道这种问题不仅是西方问题的注脚,而且具有那种制度资源所不能解决的困惑。至少在这个结合点上,冯象的努力是比较成功的。比如他提醒我们不要光看到程序这个“正义的蒙眼布”,在中国,还得看到“重实体,轻程序”的政治文化心理传统,从而如何用法律语言重构这些本不可在司法程序内解决的问题,不致使冲突和矛盾激化。(页158)他还认为必须在法律的技术层面和法律维护正义层面之间保持权衡,不能只顾及“程序”和“技术”,而要适当向实质正义倾斜,如他对麦金农“实质平等保护是女权主义法学的目标”的认同。这些具体结论都是具体的语境中的具体政法策略的体现。他让我们注意到,在奔向普遍法治的前程的过程中,我们还可以努力寻找属于自己的认同方式和制度出路。


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