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物权法草案(第二次审议稿)释评(上)——在四川省高级法院的讲课记录稿

  
  对征收的三个要件,我就简单介绍这些。据我所知,现在好多地方征收案件法院不受理,但也不是绝对的,有的地方法院也受理,哪些地方呢?地方党政领导法治观念比较强的地方。我近年来走了好多法院作讲座、开座谈会,有的中院院长讲,我们这个地方司法环境非常好,地方党政领导从来不批什么条子,党政领导还为法院撑腰,有什么问题党政领导去顶着,不象其它一些地方搞假破产,还把法院院长、庭长找去共同策划怎么设计这个假破产方案。这些地方法院的司法环境确实是好了,象这些地方法院他们裁判拆迁、征收这些案件非常得人心。提高了法院的威望。另外的一些地方,法院不敢受理拆迁、征收的案件,凡涉及地方政府的案件、难度大的案件,就不敢受理、不敢裁判,这样的法院威信当然是愈来愈低。我们法院方面老埋怨司法环境不理想、法院威信低等等,客观的原因确实有,主观方面的原因也不能否认。不管怎么说,我们的中央政府已经明令禁止强制拆迁,征收的案件迟早都会由法院受理。法院就以这三个要件作为判断标准:是不是社会公共利益,有没有按照法定权限和程序,补偿金合理不合理。这三条就是法院裁判这类案件的标准。
  
  下面我要讲征用。征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。不须得到对方的同意,强行的拿过来。但是征收实质是强制收买,它的补偿金就是代价,是商品交换关系,应当大体符合等价交换的原则。征收的对象限于不动产,主要是土地所有权和土地使用权。征用是强制使用,它并不取得什么权利,就是强行使用,用后归还,归还不了的要赔偿。征用的对象包括不动产和动产,没有限制。土地、房屋、汽车、船舶,等等。什么是征用呢?我们解放军唱的《三大纪律、八项注意》,"用了东西要还,损坏东西要赔",就是讲征用。部队行军,在南方那些比较潮湿的地方,战士在地上睡不行,所以要卸老百姓的门板,要拿晒谷场上的稻草。这就叫征用。部队行军时,副营长率领各连副连长在前面打前站,到了一个镇、一个村以后,找当地干部领路,就一家一户的号房子,安排几连几排几班住在张三的房子,几连几排几班住李家的房子,在房门上划个记号,并记在副连长手中的本子上。队伍抵达后,就由副连长分派各排、各班战士住进去了。这就叫"号房子","号房子"并不征求房主人的同意,房主人不可抗拒,这就是征用。强行使用你的打谷场上的谷草,强行使用你的门板,强行使用你的房屋,这就是征用。
  
  按照《三大纪律、八项注意》,部队离开时,门板要给装上去,谷草要收拾起来放回原地,房屋要收拾干净、恢复原样。部队住一晚上就走,这就是强行使用,从法律上说,就是一个"事实行为",不发生权利转移。不能说部队今晚住张家的房子,就取得张家的房屋的使用权,某个战士今晚睡李家的门板,就取得李家门板的使用权,拿王家稻草打地铺,就取得王家稻草的使用权。房子、门板、稻草的权利状态不发生变化,我们的部队只是临时强行使用一下而已。这就像我们上公共汽车,占住一个位子,并没有取得什么使用权一样,到站下车走你的路,公共汽车和公共汽车上的座椅,无论所有权还是使用权均属于汽车公司,并不发生任何权利移转。这和征收不一样,征收要发生权利的移转。
  
  应当特别指出,征收和征用的另一个区别,征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施,这有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度,实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府制作发布的征收命令属于单方意思表示,必须采用书面形式。国家征收法将规定征收文件的形式要件。实施征收的时候,当然不是批地的首长亲自去执行,可能是一般公务员或者是取得土地使用权的企业去执行,叫征收执行人。征收执行人要出示征收的书面文件,被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查、确认无误,至少要有人民政府的大印、首长签署,就像逮捕人的时候要出示逮捕证一样。没有逮捕证怎么给我带手铐啊?没有征收文件,怎么能把我的土地拿走?因为是和平环境,完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。如果被征收公民有异议怎么办?他可以申请异议,可采取行政复议的程序或是采取诉讼的程序。不管是采取行政复议或是诉讼程序,都要严格按照法定的三项条件来审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。
  
  反之,在战争环境之下、紧急状态之下,或者抢险、救灾之时,能够从容不迫地履行法定程序吗?虽然征用也是为了社会公共利益,但是不允许履行法定程序,来不及啊!战争环境之下,部队行军的路线、时间属于军事机密,副营长率领副连长进村号房子,安排部队住宿,你能够要求副营长事先到地方政府申请领取征用文件吗?战争环境、军事行动,哪能履行这样的程序、手续?副营长号房子的时候,战士卸老百姓的门板的时候,拿晒谷场上的稻草的时候,老百姓说,请你出示地方政府的征用文件,行不行?须知这是战争环境、部队调动,哪里有什么征用文件?你看在1998年长江流域的大洪水,大堤溃决之后,抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口,见江上远远有条货船,马上就叫人打旗语,然后这货船就乖乖地驶过来,跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。要什么程序?要什么权限?在抗洪抢险现场负责组织指挥的人,可能是一个战士,可能是一个班长,可能是一个普通的民工,可能是一个县区机关干部,只要他在那个现场负责组织指挥堵那个大堤决口,他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限,不要任何程序,根本没有什么征用文件!
  
  征用只有一个法定条件,征用的法定条件,就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态,在此紧急状态之下,就可以实行征用。征用是在紧急状态下实行的,那个时候等不得你讲究什么公共利益不公共利益,也等不得你履行什么程序和手续。例如长江大堤缺口的时候,只要在现场指挥抢险的人就可以下命令拦人家的卡车,就可以调人家的货船来堵缺口,这个时候没有办法遵循什么"法律规定的权限和程序"。你说长江已经缺口了,你还要到地方政府那里去按程序权限申请得到一个征用命令才去调人家的船、调人家的卡车,那时候灾难已经很严重了,而且那个时候也讲究不了什么权限了,因为抗洪抢险中在现场负责指挥的可能是一个战士,可能是一个农民工,可能是一个地方公务员,可能是一个村长,可能是一个县委书记,他就可以下命令,把船调过来沉下去,把卡车拦下来装载抢险物资,没有办法依照什么法定程序、权限等等。因此,征用就一个条件――紧急状态。宣布全国进入紧急状态,或者宣布某一地区进入紧急状态,只要那个地区进入紧急状态,负责指挥的那些人不管他是什么人,他就可以下令实施征用,之后原物归还,还不了就赔。因此,现在物权法草案(第二次审议稿)第四十八条规定"依照法律规定的权限和程序,可以征用自然人、法人的不动产或者动产,但应当给予补偿",应当把"依照法律规定的权限和程序"一句删去,把"但应当给予补偿"一句删去。把"被征用的不动产或者动产毁损、灭失的,应当给予补偿",改为"应当照价赔偿"。不然的话,会给我们的救灾、抢险、军事行动造成困难。


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