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我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较

  第三、从轻处罚方式不同。大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”,故对犯罪预备行为可以从轻、减轻处罚或者免除处罚,也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。台湾刑法中内乱罪、公共危险罪、杀人罪等14个条款中规定对预备行为的处罚是“应当”减轻处罚。如台湾刑法173条规定:“放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或其它供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。失火烧毁前项之物者,处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。第一项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。” 对预备行为在刑种、刑期上都体现出“应当比照既遂犯减轻处罚”。
  二、犯罪未遂
  (一)大陆刑法与台湾刑法中的犯罪未遂的概念和特征
  大陆刑法23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。台湾刑法25条规定:已着手于犯罪行为之实行而不遂者,为未遂犯。可见大陆与台湾刑法中关于犯罪未遂的语言表述不尽相同,但其基本精神是一致的。
  从大陆和台湾刑法关于犯罪未遂的定义来看,犯罪未遂具有以下特征:
  第一、行为人已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志,它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手,大陆刑法和台湾刑法都没有对“着手”作出具体说明。司法实践中,完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解,但较有影响的两种观点是:其一,认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。” 其二, 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。” 此两种观点并无本质上区别,都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释,没有考虑行为人行为时之主观意念,因而具有一定局限性
  台湾刑法关于未遂其刑法学上的见解,对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出:所谓着手实行,系指行为人为实现行为决意,而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”,是指:行为人对行为客体之空间密切性、对于行为结果之时间密切性、行为密切法益分割结果发生前这最后部分之事实。 比较而言,还是台湾学者关于未遂之着手的理论立场更为可取。


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