第三、从轻处罚方式不同。大陆
刑法立法上用了“可以”而不是“应当”,故对犯罪预备行为可以从轻、减轻处罚或者免除处罚,也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。台湾
刑法中内乱罪、公共危险罪、杀人罪等14个条款中规定对预备行为的处罚是“应当”减轻处罚。如台湾
刑法第
173条规定:“放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或其它供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。失火烧毁前项之物者,处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。第一项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。” 对预备行为在刑种、刑期上都体现出“应当比照既遂犯减轻处罚”。
二、犯罪未遂
(一)大陆
刑法与台湾
刑法中的犯罪未遂的概念和特征
大陆
刑法第
23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。台湾
刑法第
25条规定:已着手于犯罪行为之实行而不遂者,为未遂犯。可见大陆与台湾
刑法中关于犯罪未遂的语言表述不尽相同,但其基本精神是一致的。
从大陆和台湾
刑法关于犯罪未遂的定义来看,犯罪未遂具有以下特征:
第一、行为人已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志,它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手,大陆
刑法和台湾
刑法都没有对“着手”作出具体说明。司法实践中,完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解,但较有影响的两种观点是:其一,认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施
刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。” 其二, 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施
刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。” 此两种观点并无本质上区别,都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释,没有考虑行为人行为时之主观意念,因而具有一定局限性
台湾
刑法关于未遂其刑法学上的见解,对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出:所谓着手实行,系指行为人为实现行为决意,而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”,是指:行为人对行为客体之空间密切性、对于行为结果之时间密切性、行为密切法益分割结果发生前这最后部分之事实。 比较而言,还是台湾学者关于未遂之着手的理论立场更为可取。