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我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较

  (二)不同之处
  大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的规定来看,彼此对于犯罪预备的立场很不相同。
  第一、关于犯罪预备行为是否可罚的理论继承或移植基础不同。大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为:任何预备行为都要负刑事责任,犯罪预备行为是对社会有危害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。 该理论主张处罚预备行为应为一般原则,不处罚预备行为是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响,中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法22条关于对预备行为处罚的规定,正是该思想的反映。中国台湾刑法属于受大陆法系影响较深的刑法,而大陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。日本中央大学法律系教授齐藤诚二指出:预备行为不能被处罚作为一项原则,理由有三:一是它缺乏犯罪的内容;二是其犯罪的意思证明困难;三是出于刑事政策的考虑。德国学者玛拉哈指出:(犯罪)预备原则上是不可罚的,其理由有二:一是基于证明技术的要求,二是基于刑事政策的要求。预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破:考虑基于这种预备行为,可能给予法的价值以间接的威胁,或者这种预备行为本身的危险性,或者实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑,作为对这一原则的例外,只是在有限的场合,预备行为才能被处罚。 德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台湾刑法中关于处理预备行为的立场完全继承或移植了德、日刑法理论关于预备行为的态度。
  第二、犯罪预备的刑法立法模式不同。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为,故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时,犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯,又可称为预备犯罪,是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说,只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时,犯罪预备与预备犯才是同一的。大陆刑法一般处罚预备行为,台湾刑法一般不处罚预备行为,而因此,在大陆刑法中,犯罪预备与预备犯涵义一致,而在台湾刑法中,犯罪预备与预备犯是两个完全不同的概念。这具体反映在台湾刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上:从大陆现行刑法22条规定来看,处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说,一切故意犯罪的预备行为,都为刑法严加禁止,并要承担相应刑事责任。台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定,只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法100条第2款规定,对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个,大多是一些严重的刑事犯罪,如内乱罪、公共危险罪、杀人罪,等等。台湾刑法一般不处罚预备犯,只是在法律条文有明文规定的情况下,才处罚犯罪预备行为。比较两种立法模式,原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式是可取的。大陆刑法中规定了故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任,但司法实践中追究一切故意犯罪的预备行为的刑事责任是不可能的。事实上,由于犯罪预备难以准确把握,加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性,因此没有必要对一切故意犯罪的预备行为追究刑事责任。台湾刑法中关于犯罪预备的立法模式和体现出的只有在法律条文有明文规定的情况下,才处罚犯罪预备行为精神,值得大陆刑法借鉴。


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