期待权研究导论
申卫星
【全文】
现代民法以私权为核心，自19世纪末20世纪初权利被作为私法的核心概念提出以来 1，即备受学者们的重视，并对其倾注了空前的热情和心血。称其为私法无可争辩、不可或缺的核心概念，是“对法律生活多样性的终极抽象”，2 并认为“权利为主观的法律，法律为客观的权利，行使权利乃为法律而斗争”。3 民法的理念、价值只有通过对民事权利有效合理地配置与行使才能实现，民法作为促进经济发展、社会进步，乃至最终实现人的解放的功用也都要借助于权利这一技术手段，才能在社会实践中发挥出来。所以，“民事权利是民法里带有根本性的重要问题。不论主张民法应以权利为本位、或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究。” 4对期待权的研究正是缘于对私权在民法中这一重要地位的认识。
对期待权进行研究还基于这样一种认识，即对期待权的研究与对“先合同义务”的研究具有同等价值。过去我们对合同义务的研究仅限于对已经成立的合同，但人们发现这样不足以保护那些已经进入特殊关系的交易者时，创立了“先合同义务”概念和“缔约上过失责任”制度，这一进步被称为法学上的一大发现，它体现了法律对当事人保护的周密化趋势。与此相应，对民事权利的研究范围也应不断加以扩张，不应仅仅局限在那些已经成立的完整权利上，对那些已经具备一定的要件和相当的法律保护价值的不完整权利或称之为“先权利”，也应投入相当的注意力。对期待权这一权利取得的“先期阶段”的研究，适应了民法学研究精细深入化的要求。
自1978年十一届三中全会确立改革开放政策以来，特别是自1993年建立社会主义市场经济体制目标确定以来，我国民事立法与民法学理论研究得到了长足的发展，我国民法学界对民事领域一些富有价值的制度进行了充分、深入地研究，取得了丰硕的成果。然而对民事权利这一“民法里带有根本性问题”的研究始终不够重视，特别是对抽象意义的一般民事权利的研究不够充分 5。期待权则正是这样一个长期以来被我国民法学界所忽视和漠视的重要权利类型。而在德国自本世纪初以来，期待权一直是一个为德国法学家们所津津乐道、争论不休的话题和研究热点。 6笔者为这样一个富有价值的题目所诱惑，不揣冒昧，拟就期待权的概念、缘起、构成要件、类型等问题做一个初步检讨，以期促进我国民事权利体系研究的深入与完善。
一、期待权概念的提出
权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
布莱克法律词典将期待权（Expectant Right）界定为一种附条件的权利，该权利尚未确定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利。 7
德国著名法学词典Creifelds Rechtswörterbuch对期待(Anwartschaft)与期待权(Anwartschaftsrecht)解释如下：期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位。如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。期待权最有意义的是在物权法和
继承法领域，期待权最重要的例子是所有权保留买卖中保留买主的附延缓条件权利和后位继承人的权利。因为所有权的移转（或别的物权的取得）是分阶段（合意加交付或登记）进行的，在一个附条件的合意情况下，权利受让人对标的物的取得即存在一个期待权。在经济上最称重要的是以所有权保留方式出卖时标的物的保留买主的期待权。这种在《德国民法典》中并未规定但现今已被普遍承认的期待权，本身虽非完整权利（如所有权），但却可以作为一种“主观权利”如同完整权利一样进行处分，即具有可转让性、可以继承、可以设定质押，可以如同物一样对其进行强制执行。8
期待权概念为德国法学家所创设。《德国民法典》并未使用“期待”（Anwartschaft）这一概念，普通法时期的学说也未将其发展为一个完全的法律概念。当时，德国法学家虽对附条件和附期限的法律行为，以今日惯用的“期待”(Anwartschaft）一词，进行过长期深入的研究，并且在这样的背景下“期待”(Anwartschaft）一词出现在《德国民法典》起草第二委员会的记录中，但最终的结果只是在《德国民法典》第158条以下，规定对附条件法律行为的权利人给予保障，并未特别地附予此类权利人一个特别的法律概念。9 在其他领域,在德国固有法上使用“Wartrecht”一词，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许可，对不动产的转让是无效的。 10
真正将期待权发展成为一个统一的法律概念，是德国著名法学家齐特曼（Zitelmann）的贡献。他在其著作《国际私法》11 中设专章对“期待权” (Anwartschaftsrecht）进行了论述，并把“Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。从此“期待权”这一概念在德国的民法教科书中被广为使用。Kuhlenbeck , Endemann, Crome, Strohal 12等人继齐特曼（Zitelmann）之后，在各自的大作中，对期待权进行了不同的表述，及至德国著名法学家安德莱阿斯•冯•图尔（Andreas von Tuhr），乃期待权理论集大成者，在其名著《民法总论》 13中对期待权作了一个阶段性的总结,并使期待权成为民法学原理中相当受保护的组成部分。其后，1928年约丁厄（Würdinger） 博士在慕尼黑大学的毕业论文《作为法律概念之私法上的期待权》14 ，尝试澄清期待权的概念，界定期待权的内容与射程，产生了很大的影响。至此，这一阶段可以被称为期待权研究的起步。
这一阶段,以上学者们在形成发展期待权概念并将其纳入到私法体系中的努力过程中,虽然观点各不相同,但有一个共同的特征,即他们研究的目的都在于,将期待权所指称的法律地位作为一个精细的法律技术思维模式引入到确定的主观权利体系中。 15 因为,正如安德莱阿斯•冯•图尔（Andreas von Tuhr） 所称“权利乃私法之中心概念,并且是对法律生活多样性的终极抽象” 16。所以,期待权的确立必然要与民法上的权利概念相结合。 17
二、期待权概念与权利概念
的结合及其民法体系的纳入
（一） 权利的构成要素
在期待权所指称的法律地位与权利概念的结合过程中，必然要遇到的问题是，如何判断一个法律地位是否可以构成一项权利。这就涉及到法学上的一个根本问题，即什么是权利？权利的构成要素有哪些？要想回答这一问题并非易事。康德曾说过，问一个法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”，同样使他感到为难。 18庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。 19对于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的分析，其中观点则是见仁见智。
康德（Kant）认为权利的概念包含以下三个方面：首先，它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；其次，权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为，他只表达的自由行为与别人行为的自由的关系；最后，在这些有意识的行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行为的内容，不考虑任何人可能确定把此内容作为他的目的。换言之，在一个权利问题中不需问人。他为了自己的事情去购买货物时并不问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处的权利，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此意志行为的关系。 20
黑格尔（Hegel）认为权利只是一种可能性，个人要取得权利，就必须具备以下三个条件：1）意愿的表达。作为人，我首先是一个直接的个人，与其他动物一样，我也占有着自己，身体是我普遍的、不可分割的、外部的定在。我活着并具有有机肉体这一点是以生命概念和作为灵魂的精神概念为依据的。但是与动物不同的是，我的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。 2）对物的占有。仅有“某物属于我”这种内部表象或意志是不够的，还必须取得对物的占有。占有首先是对内的占有：当我的身体是直接定在时，它与精神是不相配合的，我必须首先占有自身，才可能去占有他物。这一占有便是精神对肉体和生命的占有；占有还包括对外的占有，即“人把他的意志体现于物内”。3）他人的承认。要把自己的意志体现在某物内，称该物“是我的”，就必须把它以外在的形式表示出来，以得到他人的承认。任何一种对物的占有都含有与他人的关系在内。 21
