美国反托拉斯企业合并规制制度分析
张忠钢
【关键词】制度
【全文】
第三章 美国反托拉斯企业合并规制制度分析
美国是世界上最早制定反垄断法的国家，美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，积累了100多年的反垄断立法和司法经验。对企业合并的反垄断规制是美国反托拉斯法的重要内容。纵观美国的反托拉斯企业合并规制制度，表面上看，其制度设计显得杂乱无章，缺乏规则性。但从深层次上看，美国的企业合并规制制度符合美国作为传统的普通法国家的特点，该制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构建起来，呈现出三位一体的特征 。
第一节 规制企业合并的反托拉斯制定法
如上所述，美国反托拉斯企业合并规制制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构成。其中，制定法是对企业合并进行反垄断规制的直接根据。制定法，又称成文法，顾名思义是由美国国会通过立法方式制定的，包括谢尔曼法和克莱顿法两部分。
一、谢尔曼法
尽管加拿大制定反垄断法的时间比美国早了一年，但大家公认现代反垄断法起源于美国谢尔曼反托拉斯法（可以简称为谢尔曼法）。谢尔曼法是美国乃至世界的第一部现代反垄断法。它是因反映公众对制造业、金融业和交通运输业的公司滥用经济地位所激起的改革情绪，而于1890年通过的。
（一） 立法背景
谢尔曼法的产生既有深刻的经济背景，又有复杂的政治背景。可以说，谢尔曼法是在复杂的背景和激烈的斗争中诞生的。
1、 经济背景
美国幅员辽阔，资源丰富，自独立战争以来经济发展较快。19世纪铁路网的建立，促进了商品在全国范围内的流通；再加上南北战争的结束，消除了资本主义发展的障碍，在全国形成了真正的统一大市场。19世纪80年代中期，美国已经超过英国，成为世界上第一大工业生产国。随着经济的发展，生产和资本日益集中，一批控制主要工业部门的垄断组织已经形成。1879年成立的美孚石油公司成为美国的第一个托拉斯组织，随之而来的是在制糖、烟草、煤矿、铝业、钢铁等行业也建立了托拉斯。
2、政治背景
随着经济的进一步发展，托拉斯组织已经成为美国经济中的绝对控制力量。这些托拉斯组织，通过操纵价格、兼并中小企业、获取高额垄断利润等行为，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。此外，托拉斯组织还积极插手政治，通过提供赞助或行贿等手段，扶植和拉拢代表托拉斯组织利益的代言人。如在第18届美国总统格兰特任期内，就曾发生涉及到副总统柯尔法克斯在内的兴业银行行贿案。再比如，标准石油公司也通过安插亲信，打通了通向华盛顿的所有渠道，国会许多议员都曾领取过该公司薪金。垄断组织插手政治经济生活的强大势力开始使许多人感到了不安。
在势力日益强大的托拉斯面前，美国当时的法律显得力不从心。各州的法律不能有效制止垄断行为和限制贸易行为。同时，早期的普通法对于具有限制贸易性质的协议，只能以违反“公共政策”为由宣布不能执行或无效，缺乏强有力的制裁措施。一些州的农民和中小工商企业主首先起来反对托拉斯的控制价格和垄断生产。19世纪80年代，在公众极力反对新的工业上的合并的情况下，美国国内就有13个州通过了反托拉斯法。后来其他大多数州也都通过了类似的法律，但这些州法由于垄断组织的跨州经营超出了州法管辖范围而多数难以执行，使得各州独立控制托拉斯的努力落空，公众不得不将希望寄托于联邦政府身上。
（二）历史来源的分析
美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是一个很有争议的问题，特别是如何看待禁止反竞争行为的普通法与现代反托拉斯法的关系。对于谢尔曼反托拉斯法与普通法究竟是否存在渊源关系，存在不同的观点：
一种观点认为，谢尔曼反托拉斯法的历史源渊可以追溯到禁止（limit）贸易限制（restraints of trade）的普通法诉讼，在某种意义上，这些诉讼旨在禁止垄断力量（monopoly power）和中间人利润（middleman profits）。 以其名字作为《谢尔曼法》名称的参议员谢尔曼，在提出该法案时向他的同事保证，该法“并未宣布新的法律原则，而只是适用了旧的和公认的普通法原则”，他还说国会正在适用“在英国和我国流行的普通法规范”。许多《谢尔曼法》的倡议者认为该法的内容是将禁止贸易限制的普通法的联邦立法化（a federal enactment）。 该法就连其术语都是广泛地取自普通法的词汇。在议会审议该法期间，参议员谢尔曼讨论了几个作为例证的有关禁止卡特尔和其他类似的贸易限制的普通法案例。 在立法辩论过程中对有关判例法的说明表明，该法的倡议者认为普通法体现了对竞争的偏爱以及对卡特尔和其他反竞争的安排的敌视。
另一种观点认为，不管是州制定法还是州普通法都没有有效地解决托拉斯问题。英国有关垄断的“普通法”没有任何一个部分移植到美国普通法之中。因此，制定法律以禁止托拉斯和类似的行为以及确立控制大的资本联合的适当的救济措施，是出于美国自身的需要。
笔者认为，虽然产生美国谢尔曼反托拉斯法的根本原因不是对普通法的革命性改造，英国普通法只是支持《谢尔曼法》的议员们有意地将其作用予以夸大，作为该法律得以通过的佐证，但不可否认的是禁止反竞争行为的普通法无论在用语还是在规范内容上，都对美国反托拉斯制定法及其判例法产生了深刻的影响，这也是英美法遵循先例原则的必然结果。因此，在这种意义上，可以说美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是反竞争行为的普通法。
（三）谢尔曼法第1条和第2条
谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并高潮的产物。 它是美国反托拉斯法的基础，是作为“保护贸易和商业免受非法限制和垄断之害的法案”被通过的。该法共有8条，第1－3条为实体规定，第4－6条为程序规则，第7条为罚则，第8条为解释条款，第1条和第2条为核心条款。即“任何契约、以托拉斯形式或者其他形式的联合或者共谋，用来限制州际间或者与外国之间的贸易或商业，均是非法的。任何人签订上述契约或者从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。“任何人垄断或者企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪……”。
美国大多数反托拉斯法的实体条款数量很少并非常简洁，谢尔曼法也不例外。谢尔曼法第1条规范的是集体行为（collective action），即协议或者几个人之间的协调一致的行为，一个人显然不能订立契约、联合或共谋。第2条主要适用于单个人的行为。因此，第1条的判例法常常涉及到认定协议，而第二条涉及到结构条件（市场支配地位）。第1条调整的是不正当的限制性协议（improperly restrictive agreements），而第2条规范的是通过不正当的排斥性手段创设或者滥用市场支配地位，它并不禁止独占本身，而是禁止独占化（monopolization）和企图独占。因此，第2条判例的焦点不是独占事实本身，而是独占是如何获得和维持的。谢尔曼法所提出的最主要的挑战，是界定具有不能容忍的竞争危险的集体和单方行为的具体形式。
谢尔曼法对上述行为采取的是禁止而不是提倡的态度。它并未对商业行为进行积极的行政管理，但比普通法相比，却有着根本的跨越。特别是，该法规定了公共机构执法和个人获取私法救济的法律制度。该法规定了强有力的救济：贸易限制和独占化被作为犯罪予以惩罚；在禁止具体行为和实施反托拉斯政策方面赋予了广泛的衡平权力；受害人可以获取三倍损害赔偿和律师费。因此，实施非法限制和独占化行为的法律风险是很大的，这与普通法制度形成鲜明的对比。
该法对合法行为与非法行为的界定模糊不清。正如美国立法史学家莱特文（Letwin）所言，该法被许多人认为是一部“既未确切地告诉公众可以做什么，也没有确切地告诉法官们必须做什么”的法律。对该法宽泛的术语的界定最终还是法院的责任，但困难在于第1条的规定使用的是过于一般性的语言（the very general language）。正如最高法院曾指出的，“第1条的措辞所反映的最大问题是词不达意”。 禁止一切限制贸易的合同“表明是强烈的道德谴责”，在司法实践上难以适用。再加上使用了“贸易限制”这一普通法上的技术术语，就变得难上加难。难以弄清的是，使用这些术语是否意味着谢尔曼法只不过是以制定法方式对普通法的重述，引进“任何契约、联合……或者共谋”是否意味着撒下一张恢恢大网。学者Henderson 相信国会不是在普通法意义上使用这些术语，而是在政治意义上使用：“国会打算承认托拉斯或垄断存在着合理情形吗？——任何附加条件、界定或者豁免都易于缩减该法显然无所不包的范围，因而损害其被夸大的价值。”
