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梳理法律的核心要素──读《法律的概念》

  此外,在法律语境中,如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定,那么,人们可以提出这样的问题:为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则?如果说因为这是宪法的规定,那么完全可以继续追问:为什么法官有义务服从宪法的规定?显然,这样追问下去,将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明,某些义务甚至某些法律义务的存在,与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。
  但是无论怎样,在法理学的语境中,“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示:对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在,否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]
  
  四、次要规则(secondary rules)
  
  在传统的法理学话语中,作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”,消解了这个元叙事,然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为,许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等,其存在都有规则的“内在方面”,这意味着“内在方面”本身尚未使法律区别于道德或宗教,而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是,《法律的概念》引入了次要规则的论说。
  在社会规则中,可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则(primary rules),根据这类规则,人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则,因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则,废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务;后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化;后者具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合,这即使不是法律的独特性质,也是其一般性质”。[51]
  运用次要规则的论说,《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是:没有“外在的强制制裁”,同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。
  次要规则包括承认规则(rule of recognition)、改变规则(rules of change)和审判规则(rules of adjudication)。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的发展变化,并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52]
  当没有次要规则时,一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足:第一,人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问,比如,“要信守承诺”包括哪些内容?是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容?部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等,是否属于信守承诺?第二,其变化发展及取舍完全是习惯性的,人们在主观上无法控制(如果想控制的话),比如,如果想让人们接受安乐死,只能等待人们慢慢改变习惯;第三,用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威,当人们因协议发生纠纷时,谁来解释说明“要信守承诺”的含义,谁来判定争议者的权利和义务?
  显然,这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之,恰恰是次要规则的“在场”,另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。
  在次要规则中,承认规则是最重要的。因为,它可以回答法律是什么,可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源,并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心,不能将承认规则(以及改变规则和审批规则)的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的,而承认规则既可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如,“凡是英国议会颁布的就是法律”,“一个规则是一个法律制度的规则,当且仅当这个规则由立法机关颁布,或者来自立法机关颁布的规则”等表述,不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的,但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言,其他规则(包括主要义务规则、改变规则和审判规则)作为法律规则而存在,一方面是因为人们具有的积极态度,另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在,则仅是因为人们所具有的积极态度。因此,“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53]
  在《法律的概念》中,次要规则像主要义务规则一样,与“规则的内在方面”具有密切的联系。“分析基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点(internal point of view)的表现。次要规则体系的增加,使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了,它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念,分析它们也需要依据内在的观点”。[54]
  《法律的概念》在这里的思路是:在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中,不仅可以观察主要义务规则的存在,而且可以观察次要规则的存在,从而最终把握法律的核心要素。
  次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个问题。其一,后者无法解释立法者正常交替(即非暴力、非政变或非革命)时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下,肯定存在使交替合法的法律规则,而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念,通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在,立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如,当某个制定规则的主体去世后,正是因为改变规则的存在,其制定的规则才继续有效,而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。


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