法搜网--中国法律信息搜索网
梳理法律的核心要素──读《法律的概念》

  根据这一思路,《法律的概念》以为,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式(如每天为他人做奴隶般的工作)。这是“强制观念”产生论证困难的关键。
  于是,为了理解法律的核心要素,首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。
  在规则行为模式中,正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”,行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面,行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式,或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的,那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则,除了和社会习惯一样具有外在方面之外,还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为:广泛的“规范性”语言,如“我(你)不应这样行为”,“我(你)必须这样做”,“这是正确的”,“那是错误的”,被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在,包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]
  一言以蔽之,“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示,法律行为模式是一种规则行为模式,当其存在时,必然具有“规则的内在方面”,而行为模式中的内在方面,则决定了法律规则的初始存在。[38]
  “规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念,便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”,说明放弃权利的自愿性,说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念,如果某人认为有义务纳税,是因为他意识到纳税是正确的,否则便是错误的,其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则,是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利,这既是自愿的也是有理由的。由此可见,法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓,而在于行为者的积极态度,它与被迫行为模式的存在是不同的。
  “内在方面”这一叙事基点,与英国学者温施(Peter Winch)的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为,有意义的行为事实上是一种规则约束的行为,因此,必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’(即对规则的理解──笔者注)……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域,更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上,《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是,“内在方面”作为一种叙事手段,则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中,如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42],“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说,但毕竟成为法律分析的基本起点。[43]
  根据“规则的内在方面”的学说,现实中至少应存在某些人的积极反省态度,否则规则的行为模式是不存在的,从而规则也是不存在的。反之,某些人的正面心态决定了规则的存在,而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时,是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的,他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。
  可是,美国学者班迪特(Theodore Benditt)的《作为规则和原则的法律》以为,这个学说似乎并未精确地说明:为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务?有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度,他们可能认为,不纳税便会遭到惩罚,所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务?仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故?[44]有时,有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的,其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为,国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下,仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据?对于更有争议的问题,这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如,对于“安乐死”、“堕胎”等行为,是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据?如果可以,那么理由何在?
  可以看到,从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论:某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据,即使这些人是社会中的少数。顺此思路,如果对立观点不可调和,那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的,从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过:“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一,那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从;第二,其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是,“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”,[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。[47]
  如果是这样,义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度,而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定,阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论,前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明:就那些被迫的义务而言,分析法学的文本并非毫无道理。
  另一方面,“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说,在社会中,如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”,那么,这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在,从而说明了有关这项义务的规则的存在,又是积极接受了这一规则。换言之,如果有人认为有义务不说谎,那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在,而且也积极接受了不说谎的规则。但是,对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者,这也许是恰当的,可对于说“有义务不说谎”的人来说,也许不恰当。因为,当某人说“人们有义务不说谎”时,在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为,人们没有权利杀死动物以求食。因为,在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则,而且,素食论者也会承认,在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48]


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章