|
第二种观点认为，习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯”(见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版)，“一国之风尚礼俗，为法律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法”（见《辞源》，上海商务印书馆民国四年(1915年)版）。“统治阶级对有利于本阶级统治的习惯，通过国家机关加以确认，并赋予法律效力的，叫习惯法。”(见《辞海》，上海辞书出版社1984年版)“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。”( 见《中国大百科全书＊法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页)习惯法是“‘不成文法’的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。习惯分为成文习惯（记载于文书的习惯）和不成文习惯（没有文字记载的习惯）。习惯法在奴隶社会和封建社会法的渊源中占重要地位。在资本主义社会中，习惯法的作用日益减弱，成文法在法的渊源中逐渐占主导地位，但在民商法方面不少仍依习惯。在社会主义法中，习惯不是法的主要渊源” (见《法学辞典》，上海辞书出版社1986年版)。习惯法是国家认可的制定法的组成部分，“不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律，又称习惯法” (沈宗灵主编《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第56页)。他们否认有未被国家认可的习惯法规范存在，认为只存在正式法律渊源上的习惯法。它大大缩小了习惯法的范围，将会使我们忽略许多有特殊意义的习惯法研究对象，也与习惯法广泛存在的现实不符。
第三种观点认为，习惯法是民间有强制性的准法律规范。周勇教授认为：“习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时对强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。”(周勇：《习惯法在中国法律体系中的历史地位》，《上海社会科学院学术季刊》1991年第4期)田成有教授认为：“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信共行的行为规则。”(田成有：《中国农村习惯法初探》，《民俗研究》1994年第4期)高其才教授写到：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”(高其才：《论中国少数民族习惯法文化》，《中国法学》1996年第1期)。
笔者认为，习惯法是一定区域的特定人群在其长期的生产、生活过程中，自然形成或逐渐养成的一些为其成员所默认、遵守并具有约束力的行为准则，如禁忌、规矩、规则、碑文、规约等社会规范的总和。
《马克思恩格斯选集》第2卷，第538、539页。
《史记》卷117《司马相如传》。
《后汉书》卷116《南蛮西南夷传》。
《史记》卷116《西南夷列传》。
乌丙安著：《中国民俗学》，辽宁大学出版社1985年版，第20页。
如湖北省来凤县《来凤卯峒向氏族谱》载其族训如下：自古创业维艰，守成不易。我先人受安抚土司之职，历唐、宋、元、明，至我本朝恳请辞职，蒙恩赐世袭千总。凡我子孙须上报国恩，下光前烈，所以家训条规开列于后：一、承袭官须笃忠，悃公忘驻，忧国忘家。靖共尔位，不坠清白之家声。恪守官箴，庶继前人之旧迹。二、先孝弟。事父事兄，圣贤最重。务循冬温夏清之典，体隅坐徐行之文，大端克立，乃为孝子悌。三、在忠信。尔诈我虞，失其本心，宜尽已而全固有，行事一本天良，三省常惕，庶几祖德无渐。四、勤耕读。负耒横经，生人事业，必披星戴月力其事，朝渐夕摩深其功。孝弟力田，无不长发。五、居乡党。父兄宗族在焉，敬耆老而慈幼稚。一本无乖，九族无紊。登堂自泯嚣凌之气，入室斯有亲逊之风。六、待乡里，贵相亲睦。出入相反，守望相助，疾病相扶。不可憎人便己，幸灾乐祸，以违先绪。七、持家固当量入为出，尤必忠厚待人。斗秤升斛，切勿大小异用，贫富异施，以至瞒心昧己，殄灭身家。八、钱粮贡赋之入，王章所垂，必当先期完纳。况身受国恩，止此一点敬奉，我为良民，切勿延缓。九、戒淫行。淫为恶首，阴骘照然，切勿望复关页微笑，指蔓草以偕臧，败绝门第，永世无耻。十、赌博、陆博、踏局，非贤者事。或高堂缺养，或颠连子妻，甚至为匪作盗，亏躬辱亲，有何面目得不对祖宗而恧然乎?十一、崇礼、让礼、行逊，出君子哉。而子弟之秀顽虽殊，要宜卑以自牧，雍雍有儒者之气，循循有学士之风。庶乎堂构相承，箕裘克绍。以上数事，各宜勉旃。湖北省长阳县渔峡口镇双古墓村土家族人的《覃氏族谱》载其族规如下：一、每月朔日由族长派明白通解子弟一人宣讲《圣谕广训》，集众赴祠敬听，俾知孝弟人伦。如托故不到，准族长薄惩。农忙之月停讲。二、子弟不孝父母，大肆忤逆者，准其父兄投祠议惩。如不受约束，公同送究。三、族中子弟必遵祖宗议定派序依次取名，不得擅行更改。四、族中独子不准与父母分析。五、服内子弟与尊长有争，不得不投祠理处，无庸辄行控案，且不得无故干犯，即尊长亦不得故意欺凌。六、子弟不务正业，酗酒肆赌，甚或奸抢刁拐，一切不法情事，犯则公同送究。七、异姓不准滥宗。如乏嗣，招赘乞养异姓之子，俟殁后由祠内箫公给产，令其回宗；另于亲房择其昭穆相当者，为嗣承祀。族中不得妄生凯觎。八、族中女子如在夫家不孝不敬，辄短见轻生，不准报案兴讼。如夫家嫌磨以致威逼殴毙，始准投祠公议。倘不率教，任意回家投诉，即抚慰送归，不准投祠。九、公择族中品端分尊素所畏敬者四人作正副族长，约束族众，管理祠内账务一切，每年于清明时轮流推充。十、族中有妇女守节，矢志坚贞者，由族长随时举报，以励风化。十一、祠内当设立家塾，择族中之品学兼优者为教习，贫穷子弟亦得入家。(引自孙秋云、崔榕著《鄂西土家族地区宗族组织的历史变迁》，《中南民族学院学报》2001年2期)四川省酉阳县后溪乡后溪土家族白氏《南阳族谱》中写明其宗族戒规如下：新列戒规十条：同性为婚，周礼所禁，……如敢故犯，以篡宗论，除更姓外，处以重罚。叔嫂转房，法所不宥，……如违，以弑兄谋嫂论，以重罪。孝为百行之原，……自今有不孝者，来祠报告，拟以官法处治。弟主于敬，坐则隅坐，行则随行，负剑碎珥，礼之常也，……自今有不弟者，来祠报告决以公法从事。同族之中，年有老少，分有尊卑，恭敬撙节，礼之常也。……自今有以下犯上者，众共击之。同祠之人，理宜亲爱，……自今有以尊凌卑者，合祠公议，处以重罚。礼义之家，最重纲纪，……自今有败坏纲常者，田地充公，流徙别省。明德之后，必有发达，……尚有不遵王法，不守家规，放辟邪侈，失却天理人情，狂荡骄淫，全无内纲外纪，一经发觉，除刑惩外，逐出远方。兴词具状，小则破产，大则倾家，……自今族内参商，宜先投祠首，和平解决，如擅行具控者，大众约集，公议处罚。祠内值年，族众公签，凡银钱出入、租课收付，必须对众质明，勿得隐微，……自今有侵蚀公项、支吾帐目者，一经查出，除赔款斥革外，酌以新章发落。后溪乡白氏新寨祠堂光绪二十五年“万古常青”碑碑文：新列章程十条：议祠中子孙，先须孝敬，如有大逆不道，子伤父母，弟伤兄长，祠众公议，黑办无辞。议祠内人等，有以下犯上者，恁从祠众公议，杖责无辞，上欺下、强凌弱者，亦然。议祠中子孙，入文武之半者，给钱伍十串，赴乡试者，给路费钱十串。议祠土钱谷，不准首士并房族人等借项，如有横行估借者，公议杖责。议同姓为婚，大伤风化，永不准行祠中。有为私事兴讼，不准支取钱银，并不得需索□□。议春秋二祭，祠首前数日预备猪羊等物，不得推诿，店租贴项，同心收取，不得徇情□□。议待奉香灯者，每月给钱□斤，不准屯留面生歹人，冷落香烟，侵蚀什物钱谷。议词内有亲戚朋友，不准寄百物等件，倘或估占至有失落，不得与香老滋非。议值年首士，由众公举，不得恃势混入私收店租帐项等情。议祠内人等，有侵蚀公项者、永绝子孙，尽力者，长发其祥。大溪区可大乡老店村土家族《李氏族谱》写明，敬书先祖家规十六条：一、族内处家者，必宜孝父母，敲五伦，如有忤逆不孝者，该众族重责。二、处家笃友者，须宜兄宜弟，如有欺凌不逊者，该众族严加督责。三、族内有出仕者，宜忠君爱民，倘有慢上残下者，谨宜戒之惕之。四、处乡与长者接，宜隅坐随行，不顾者，众族重罚。五、耕耘者，须出作入息，胼手胝足，如有游荡不务本业者，该族重罚。六、读书者宜五更三灯，黾勉从事，如有怠惰不振者，该族严责。七、操弓马者，务宜幸勤劳苦、精通武艺，如有藉名游耍者，该族重罚。八、有争夺田地者，必须讲明，如有唆是唆非，该众族重罚。九、绝嗣者，须抚族内子孙，先亲后疏，如有滥收异姓者，众族严禁。十、有前代抚异姓者，不许葬入祖坟，如有恃强不服者，该众族严禁。十一、族内有不幸而寡居者，可守则守，不守则出，半途而废者严责。十二、族内有押钱赌博者，有任委(手)游荡者，该众族督责，摈斥异方。十三、有男女混杂，以坏闺门，以该众族督责，送官惩治。十四、族内有奸盗诈伪者，必宜屏绝异地，若姑息养奸，该族为督责。十五、族内有田地基址园圃、依分关管理，如有混侵争强者，公议重罚。十六、族内有衣食充足者，不得欺压贫困，如有逞势凌人者，该众族公议重罚。凡此十六条，皆先祖之家法，世子孙永守勿僭。（引自李星星著《曲折的回归：四川酉水土家文化考察札记》）湖南省永顺县塔卧区瞿家寨土家族人的宗族族规相对比较简明，其修订的《瞿氏族谱松阳堂》所载族规规定：“重载松阳家训八则：一、正心术，二、端品行，三、严家法，四、督功课，五、戒酗酒，六、戒宣淫，七、戒赌博，八、戒恃横。”（引自瞿州莲著《当代湘西土家族宗族现状透析》）。
|
