法律作为人类文明的标志，是为维持一定社会秩序而制定的，是一种特殊的社会规范。作为一种社会规范，理应依据社会现实需要，调整社会关系，那些已经为人们所总结、熟知、自觉运用的习惯法规范必然是其基础和内容。任何法律、法规的制定都应当充分考虑这些非正式的法律形式，如果没有考虑到人们社会生活的自发秩序，没有这些习惯法规范的支撑和配合，国家制定法的实施就会缺乏坚实的基础，甚至会不利于该地区社会秩序的良性运行。这就是说，在土家族聚居区，任何法律法规的制定和实施，都应该基于土家族习惯法这一基础，并吸收其合理部分，这样才会使土家族人从习惯上、心理上接受国家制定法，从而增强国家法实施的有效性。法律的制定应该源于社会实际需求，法的生命力在于其能解决社会冲突的实际问题，切中要害，为当事人所心服，这样的法才能活在人们的心中。近二十年来，我国制定和实施了一系列法律法规，涉及社会生活的方方面面，其数量之多，速度之快，为西方发达国家所不及，很明显这是我国社会主义法制建设的重大成就。但毋庸置疑的是，在制定的这些法律法规中，法律移植的痕迹是十分明显的，这当然是适应了与国际惯例接轨，走向全球化的需要，不过也留下了一些问题。如在实施过程中，极大地适应了社会发展的要求，但这种现状并未改变人们的社会价值取向，在土家族地区人们依然倾向于由习惯、民俗等社会生活规范来解决人们之间的纠纷，在这个过程中，国家制定法要求的一些程序、规范，由于大部分人们对其诉讼程序不懂，加之诉讼成本太大、预期不明，往往又反过来求助于土家族内部固有的习惯法。正如苏力教授所指出的那样，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”，因而，“更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[17]。这一观点与我们对土家族社会的分析情况是相吻合的。
在我国，法制建设的迅速发展带来了巨大成就，但也给一些人带来了以立法为中心的经院式立法症，他们往往流连于华美的书面文字、严谨的逻辑，设想着制定一个完整体系的法律制度，使全社会有法可依，而这样社会秩序就会自然良性运行，社会经济就会迅速增长，社会民主政治也会很好形成。这种过分倚重于书本知识和理性思维的理论，很有可能最后导致的结果是，一些学术成就丰富的法学家制定出了一些逻辑严谨、条款晦涩的法律规则，由于没有结合最普通人的生活实际，不能对市民社会生活，尤其是少数民族社会生活的纠纷进行切实有效的解决而成为高高在上的精神文化产品。在土家族地区，很有可能起作用的仍然是其固有的习惯法。
我国社会主义法治建设的任务无疑是艰巨的，其过程也应该是长期的，加上像土家族这样的少数民族地区具有自身独特的历史传统、法律形式、自然地理环境，决定了国家制定法与其习惯法的并存也是长期的。因而，国家制定法通过强制力对土家族习惯法进行硬性的、不切实际的干预，很可能会适得其反，会大大减少和削弱土家族习惯法维护当地社会秩序的固有功能，从而破坏当地社会秩序。在一些邻近城市的土家族人居住村寨，已经有一些这样的苗头，传统的伦理观念、价值取向、习惯法约束力正大为减少，而对国家制定法的接受又十分零散很不完整，理解偏差，导致这些乡村少数人不讲诚信、不守村规民约、不尊重老人、蔑视村寨首领或宗族族长的权威，各种纠纷、争斗明显增加。因而，对于土家族习惯法中维护正常社会秩序、调整社会关系的合理部分应尽量保存，不要去破坏它；对于与国家制定法冲突不是太大的部分，可以采取妥协态度，在国家制定法的宣传、实施中予以充分采纳；对于其中与国家制定法严重冲突的,主要是与
刑法和行政法相冲突的内容,要予以废弃。在一些少数民族地区，在国家制定法的实施过程中，具体如何调适与民族习惯法的关系，尚待进一步研究。
【注释】 * 本文属湖北省人民政府、省民委重点资助项目“土家族问题研究”的子项目“土家族习惯法研究”。该子项目的成果《土家族习惯法研究》由民族出版社出版。笔者有幸参与这一课题研究，在此向中南民族大学彭英明教授、段超教授致谢。
在查阅有关文献资料时，发现在几十本研究土家族问题的书中，没有一本是研究土家族习惯法的，甚至其中谈到习惯法的内容也极少；在所涉阅的几百篇论文中没有一篇是研究土家族习惯法的。
关于习惯法概念的界定，笔者考察了学术界的研究成果，综述文献如下：
目前对习惯法的解释和定义，主要有以下几种：
第一种观点认为，“所谓习惯法就是在阶级社会以前，符合着社会全体成员的要求，为社会全体成员所‘制定’、所认可的一种历史形成的习惯约束力量，它没有用文字规定下来，它对社会成员一视同仁而没有偏向，它为社会全体成员遵守着”（云南调查组：《云南西盟佤族的社会经济情况和社会主义改造中的一些问题》，载《民族研究工作的跃进》，科学出版社１９５８年版，第163页）。“鄂伦春人在长期的原始共产主义生活中，很自然地形成了一整套的传统习惯，也就是我们所说的不成文的习惯法。他们世世代代即依据这些来维持社会秩序和调整社会成员之间的关系” (秋蒲著：《鄂伦春社会的发展》，上海人民出版社1978年版，第202页)。“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种关系，维持社会的秩序。佤族没有文字，这些传统习惯和道德规范，没有用文字固定或记录下来，所以也可称为‘习惯法’” (冉继周、罗之基著：《西盟佤族社会形态》，云南人民出版社1980年版，第99页)。英国学者哈特兰德在《原始法》专著中也说：“原始法实际上是部落习惯的总称。”（［英］Ｅ＊Ｓ＊哈特兰德著：《原始法》，转引自［美］霍贝尔著《原始人的法》，贵州人民出版社1992年版，第18页）社会学家、人类学家多倾向于这种观点。《牛津法律大辞典》也说：“当一些习惯、慣例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。．．．．．．习惯法至今仍在世界上广泛存在。”（［英］Ｍ＊沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第236页）美国哈佛大学法学院罗伯特＊昂格尔教授认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的法律。”（［美］罗伯特＊昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第13页）英国法制史学者梅因曾说过：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”（［英］梅因著：《古代法》，商务印书馆1959年版，第5页）当代西方法社会学学者，是把习惯规则与社会结构、社会冲突并列为研究法律起源的三个视角。萨拜因也曾认为平德尔的诗说得好：“惯例和习俗是一切的主宰。”（［美］Ｇ＊Ｈ＊萨拜因著：《政治学说史》，商务印书馆1986年版，第44页）著名的美国人类学者埃德蒙斯．霍贝尔在对爱斯基摩人、菲律宾吕宋岛的伊富高人、北美印第安的科曼契人、凯欧瓦人和晒延人、南太平洋特罗布里恩岛人、美洲阿散蒂人原始部族的原始法考察后得出结论说，在无文字的人类社会中称之的原始法律，实质上也是一些原始社会的习惯规则。霍贝尔在其《原始人的法》一书中说：“在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的必备条件是社会授权的当权者合法的使用物质强制。”（［美］霍贝尔著：《原始人的法》，贵州人民出版社1992年版，第5页）换言之，法律的存在不一定以国家的产生为前提，只要有某种能实施物质强制的社会授权的权力者或权力机构即可。照此逻辑，法存在于社会发展的各个阶段，既包括国家认可或由国家制定的各种成文法和非成为法，也包括经过某种社会授权的组织或群体制度或约定俗称的诸如家规族约、村寨民约、帮约教规、行业规范等以成文或不成文形式表现出的法律规范。前者多为制定法，后者都是习惯法。
