我国《
民事诉讼法》第
74条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全，并且第
74条对有关证据保全的担保、作出裁定的时间、被告的权利等内容没有进行规定。为了弥补该缺陷，保证加入世界贸易组织后我国的知识产权执法程序符合TRIPS协定的要求，我国《
商标法》第
58条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。新修订的《
著作权法》第
50条、《
计算机软件保护条例》第
27条也作了类似规定。此外，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解答》还对商标诉讼证据保全问题作了更具可操作性的规定。《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
23条和第
24条对证据保全的期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原《
民事诉讼法》第
74条的原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、司法解释对证据保全制度的规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中的证据保全基本上符合TRIPS协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全的规定离TRIPS协定的最低要求仍有一定的差距。主要体现在以下几个方面：
第一，没有规定通知被申请人或被告，并赋予其复审、陈述的权利，从而在证据保全制度的设计上对被告的权利有所忽略，有违程序公正之精神和TRIPS协定的规定。TRIPS协定第50条第4款规定：“如果临时措施
系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被告以陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。欧盟主要成员国在证据保全方面，通常也注重对被告权益的维护。如德国民事诉讼法第491条第1款规定：在具体情况许可时，应将证据保全的裁定和申请的副本送达对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的适当的调查证据期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。
第二，缺乏对起诉前申请证据保全必须在一定期限内起诉，否则即解除证据保全措施的规定。TRIPS协定第50条第6款规定：“在不妨害本条第4款的前提下，如果合理期限内尚未提起判决案件是非的诉讼，则应根据被告的请求，撤销依照本条第1款、第2款而采取的临时措施，或中止其效力。如果国内法律允许，则上述期限内由发出临时措施令的司法当局确定。如果无司法当局的确定，则上述期限不得超过20个工作日或31个日历日，以二者中期限长者为准。”我国商标和著作权诉讼中证据保全的法律规定基本上符合TRIPS要求，但专利诉讼、商业秘密诉讼、集成电路布图设计诉讼、植物新品种诉讼等其他知识产权诉讼中的证据保全只能运用《民事诉讼法》第74条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条，缺乏类似TRIPS协定第50条第6款的相关规定。
人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不管是采取哪一种方法进行保全，都应该达到客观、真实地反映证据情况，证明案件事实的目的。证据保全的提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外，还可向公证机关提出申请，由公证机关依照公证法规的规定保全证据。由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、灵活，因而知识产权审判实践中的证据保全许多都是通过公证机关进行的。
三、TRIPS协定与知识产权民事诉讼证据披露制度的构建
证据披露，也称为证据开示、证据展示或证据公开等（discovery，disclosure）。作为一种制度，它最早发端于英美法系国家。其基本涵义是庭审前在当事人之间相互获取有关案件的信息。《布莱克法律辞典》称，在审判制度中，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”证据披露规则是证据法的重要内容，是诉讼程序公正与效益的重要保障，因而世界贸易组织中的TRIPS协定对证据披露规则作了最低要求，以协调各国知识产权民事和行政诉讼程序立法。
（一）证据披露规则的比较研究
