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我国用益物权体系的研究

  
  (一)地上权
  
  在我国物权法上,如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利,有“土地使用权说”[17]、“基地使用权说”[8](P7)等不同的观点。我认为在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为:地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。
  
  地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有,而农村和城市郊区的土地,除了法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言,应以地上权设立时所确定的面积为准,因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限,其周围的附属用地,如房前屋后的空地,电线塔四周的空地,只要在地上权面积范围之内,均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言,除了地上权设立时限定其地上或地下一定的范围外,应当与土地所有人使用土地的范围相同。虽然在学理上有学者主张“地上权之命名,至为狭隘,颇似仅限于地表行使权利,实则地下工程,亦可作为地上权之目的事业,故亟应修改为役地权,俾得名实相副,且便于与地役权互为对照,以明其一则为特定人之利益,役使他人土地之权利,一则为特定土地之利益,役使他人土地之权利也”[18](P343)。但地上权已经是一个定型化的法律概念,在此不可拘泥于“地上”之文义,以地上权只有于地面上方可设立,“因实际利用上空(架天桥)或地下(挖地窖)之情形亦复不少,故不可固执字面,转失法之真义也”[19](P160)。另外,就一般观念而言,地上权之标的仅以土地为限,于建筑物上不可以设定地上权。但有学者指出,随着建筑技术的进步引起土地的立体化利用,应承认以在他人的建筑物上拥有自己的建筑物为目的的地上权[13](P320),值得注意。
  
  地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立,其权利、义务的结构,决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。因此,不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权,其内容结构形态应当同一,不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。
  
  (二)农地承包权
  
  1978年,安徽省凤阳县小岗村的农民率先实行了包干到户,从此在全国实行了家庭联产承包责任制,重新确立了家庭经营的主体地位。这是一场从“身份到契约”的变革,它使农民及农户不再仅仅是集体的一名成员,而成为具有自主经营权的独立的经济主体。农民的土地承包经营权在1986年制定公布的《民法通则》第80条第2款的规定中得到了确认。
  
  但是,家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系,并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”,因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称,学者们众说纷纭,较有力的有以下几种观点:(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为,“……在我国现行法中已明确规定,承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的,因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化,承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利,还要承担合同责任,尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务,因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念,更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足,应当予以完善;(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为,“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权,但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵,并能与基地使用权相区别,我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出,“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括,易生歧义,因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且,该概念系生造的概念,能否有生命力颇值怀疑”[20](P325);(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为,“农地承包权的概念可以继续保留,并赋予其物权效力。这样,既有利于农村承包关系的稳定和发展,又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。


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