法搜网--中国法律信息搜索网
法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分

 
  关于近代以及现代(1950年代以前)自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系,可参见Hubert Rottleuthner, “Legal Theory and Social Science, ” in The Theory of Legal Science, ed. Aleksander Peczenik, Lars Lindahl, and Bert van Roermund, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 525。另可参见Dennis Lloyd, Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, pp. 105-108。还可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 93。
 
  中国法学中的“科学”态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。一般来说,近20年出现的中国法学“科学”态度,既和西方的法律科学观念关系密切,也与前苏联的一类意识形态内容指引下的科学观念具有联系(但是联系比较疏松)。只是,前苏联法学中的科学观念,撇开意识形态内容指引的问题,我们可以发现,也主要是来自西方法律科学观念的言说。关于这一点,可以参见C. C. 阿列克谢耶夫,《法的一般理论》(上册),法律出版社1988年版,第1-5页。这样,追根溯源,可以认为,中国法学中的“科学”观念和孔德的实证主义以及近现代自然科学的实证观念有着学术源流关系。

应该指出,我在后面作出的进一步分析,在一定程度上是受美国学者Ronald Dworkin的理论的启发而作出的。其理论的要点,参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986。

需要注意,有时,人们可能认为除了第二种陈述之外,其他陈述都表达了“自由裁量审判”的意思。在此,我在“法律裁决”、“依法裁决”之下加注强调符号,是排除“自由裁量审判”的意思。我们肯定可以发现,许多人甚至许多法律裁判机构,在用除第二种陈述之外的其他陈述表达的意思来表达自己意见时,并不认为是因为出现了“自由裁量审判”的需要。相反,他(它)们依然认为,这还是在从事“法律裁决”、“依法裁决”,至少是在法律的框架之内。例如,在人人熟知的美国Riggs v. Palmer案中,法院使用了第一中陈述来表达法律判决意见,同时,法院认为自己是在“依法裁决”。参见N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889)。
 
  另需说明的是,我在这里提出的有关“依法裁决”的观念,是美国学者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾经讨论的。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, chap. 2。

所以说有时是含蓄表达,是因为有些意见表述并不直接说明“法律是什么”,比如,前面提到的“应注意法律专家的学理意见”这一表述,就是一例。它没有直接说学理意见是法律的一部分,但是,在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时,并认为这样依然是依法裁决时,这一表述是在含蓄表达“法律是什么”即法律学理也可成为法律的意见。

在前述的例子中,我们完全可以将其中的“法律”一词转换为“宪法”、“刑法”、“民法”……等具体法律的用词,从而具体说明在具体法律中的类似情形。

只要不断争论,这种持续展开便是十分自然的。而且,持续展开中表现出来的论说方向,也是多维度的。

这里另有一个重要问题需要注意,有些学者认为,“法律”一词以及其他法律词汇的含义是有“确定中心”和“模糊边缘”之分的。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 382;Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961, chap. 7。根据这种看法,一般来说,在法律实践中,人们对“法律”一词会有大体一致的看法。由此,本文所说的“探讨性”使用不过是“模糊边缘”的问题。但是,这一理论的立论极为可能是难以成立的。因为,在法律实践“斗争”中,人们即使感觉有一个一般性的“法律”概念,依然会基于自己的利益需求、道德立场、政治见解,在对立争议场景中赋予“法律”一词以不同的意见,即便是针对所谓的“确定中心”含义来说也是如此。换言之,在法律实践中,资源有限以及价值观念的分歧,总会“破坏”、抹去、消灭所谓的“确定中心”和“模糊边缘”的界线,从而使人们无法断定,哪种含义属于“确定中心”,哪种含义属于“模糊边缘”。

例如,2000年11月最高人民法院颁发了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释33号)。其中第五条规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。最高人民法院称,这是根据《刑法》有关规定作出的。类似情形,可以参见该《解释》第六条、第七条等。我们可以发觉,最高人民法院实际上是以不自觉的方式主张了一种法律概念:法律不限于明确文字规定,它也包含了隐含内容。于是,上述规定,在最高人民法院看来,是将《刑法》的隐含内容加以明确,尽管最高人民法院没有清晰这样表示。

毕竟,“科学式”的共时法学得以成立,起码首先依赖在当下社会中的“宪法”、“刑法”、“民法”……特别是一般意义的“法律”一词在含义上的统一使用。正如凯尔森所说,科学的法学理论的出发点,是日常生活中“法律”一词的通常使用。见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。

实际上,在中国法学中,理论家们时常“推销”并向他人灌输自己的法律诸概念,然而,中国的法律实践依然呈现了使用法律概念的多样化景观。我们时常可以看到法律实践者运用各类论证资源,在自己的“法律裁判”中彰显法律的概念。当然,中国法律实践者一般不是以直接提出自己的“法律诸概念”见解的方式,而是通过实践中的“法律”(而非“事实”)问题的争论,来表现这一点的。比如,当“婚内强奸”事实查清之后,法律实践者会争论其中的刑法定性问题,并通过定性的争论,表现出对“刑法”(甚至其他具体法比如婚姻登记法)基本概念和理论的不同见解。在国外,自然也有类似情形。有美国法学学者指出,尽管美国著名法学家Wesley Hohfeld对法律科学的一般基本概念进行了系统逻辑的分类,并对基本概念的含义作出了细致阐述,而且迫切希望法律实践家可以遵循这些概念的分析,但是,美国法院在实践中并没有尊重Hohfeld的意见,倒是依然继续多元化地使用法律的基本概念。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 383-384。虽然,这里不是直接提到“法律”一词的概念。

这里所说的“精确探讨”使用,不同于前面所说的实践中出现的带有争议的“探讨性”使用。但是,两者之间有着密切联系。这一点,后文将作出说明。

维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译、陈维杭校,商务印书馆1996年版,第12页。

我在此展开的有关一般原则和具体规则关系的“抽象论说”的假设,是参考了美国学者Ronald Dworkin的分析。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977。但是,Dworkin理论的后续部分以及目的,与本文是不同的。

参见Michel Foucault, Language, Counter-Memory, Practice, ed. D. Bouchard, Oxford: Blackwell, 1977, p. 208。

Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology, London: Routledge, 1991, p. 2.

我使用“可能”一词,是因为,即便在自然科学中,也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以“实证”为基础或标准。参见卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》,傅季重等译,上海译文出版社1986年版,第318页以下;保罗·法伊尔阿本德:《反对方法:无政府主义知识论纲要》,周昌忠译,上海译文出版社1992年版。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章