行政确认是一学理概念，我国台湾地区一般将其纳入“观念行为”或“表明行为”的范畴进行研究(张载宇《行政法要论》［M］，台北 ，汉林出版社，1978·375)。在大陆，也有学者视其为—“准行政行为”，但行政法学界的通说常对其作如下表述：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”(〗罗豪才《行政法学》［M］，北京：北京大学出版社，1996·184)行政确认权是国家行政权的有机组成部分，行政确认行为是行政管理的有效方式和手段。行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的。尽管行政确认不创设新的法律关系，但毕竟是严肃的法律行为，被确认对象一经法定行政主体的甄别和宣告，其状态就具有了不可抗拒的法律拘束力、确定力，除非法定机关依法 定程序予以撤销。同时，行政确认本身并不直接处分相对方的权益，它一般只是为其他处分 性行政行为的作出创造前提。所以，其只能间接地产生法律效果。行政确认这种“中 性”或 非处分性的特点，往往成为人们否定其作为行政救济对象的理由，如德国行政法理论就认为，“如 果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”(见《德国普通行政法》，［德］平特纳著，朱林译)。与此相左，我们认为，行政确认固然不具有直接处分性，但它直接确认了关涉相对人权利和义务的事实或法律关系，对其可诉性不能僵化地一概而论，作为一种有拘束力的具体行政行为，理应有条件地适用行政诉讼救济程序。理由如下：首先，行政确认有稳定法律关系，减少各种纠纷，保障 社会安定秩序，维护行政管理相对人合法权益的重要作用。因而作为一种现代行政管理的科 学模 式被各国广泛应用于治安、民政、教育文卫、劳动、经济等诸多领域。但事实上，“政治 哲学和权利学说历来面临一个不可回避的二律背反：权力是保障权利和自由必不可少的力量 ，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力”。(程燎原、王人博：《赢得神圣 — —权利及其救济通论》［M］，济南：山东人民出版社，1998·186—187)在我国行政 执法领域，由于行政确认缺乏有效的规制，权力支配者出于私欲的冲动，常常越过理性的樊篱而滑入恣意的空间，违法行政确认行为俯首皆拾并成为现实中的常态——如违法医疗事故鉴定，交通事故责任认定权的滥用以及非法发放(或不发放)和评定(或不评定)学历证书等等。 这种 “法外现象”的大量存在，不仅影响了行政管理目标的实现，更重要的是严重侵噬着相对人的合法权益。故此，加强对行政确认权的监控势在必行。在权力制约的诸多方案中，“ 以权利制约权力”固然是一种最能体现权力最初来源以及充分昭示公民自身强大力量、激发其主体意识的有效制约模式，但因为“权利与权力不在同一天平上，不具有相同的权价，以权利制约 权力，缺乏应有的力度，不具有可操作性。”(汪进元：《权利制约的理性思考与模 式选择》［J］，武汉：法学评论，1998(1)。)从这个层面讲，以“权力制约权力” 才是一条可行的策略，这大约是现代行政诉讼制度发生的现实基础——手无寸铁的公民，并 不直接与庞大的行政权交锋，而是通过向法院起诉，来达到维护自身合法权益以及监督行政权之目的。故此，赋予利害关系人以诉权，仰仗司法机关的审查与监督，不仅合乎
行政诉讼法的立法目的，而且是从根本上改善并可望杜绝违法行政确认发生的有效途径。其次，我国行政诉讼受案范围采用的是“列举+概括+排除”的混合式立法例。尽管行政确认未被明确纳 入所列举的具体行政行为的范围，但也并没明文禁止。2000年3月发布的《
最高人民法院关 于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(简称
《解释》)，较之
行政诉讼法 ，实质上以放宽原告资格标准的方式扩大了受案范围。
《解释》第
12条借用第三人的概念规定了利害关系人的原告资格，给行政确认的可诉性留下了一定的生存空间——与争议具体行政行为有利害关系的人可依法对其提起行政诉讼。这里的“具体行政行为”当然涵盖了行政确认行为。其实，有关行政法规、规章、司法解释甚至在司法实务当中已经肯定或变相肯定了部分 行政确认的 可诉性。举例说明：例一，国务院1991年《
道路交通事故处理办法》作为一项行政法规，并 未对公安机关道路交通事故责任认定行为的可诉性作任何否定性限制。至于最高人民法院、
公安部1992年发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，我们一直坚持认为，它无非是特定历史背景下的一个“怪胎”。其间向人们展示的司法和行政联手，用“法”统辖社会时浓厚专政色彩是对法治原则和分权制衡民主理念的严重背离。故此，用宪政观念考究，该文件实属无效。不过，既便在此通知中，也只是规定当事人仅就公安机关道路交通事故责任认定 行为不服，不得提起诉讼，并未否认责任认定行为和行政处罚行为一并接受审查的可能性。 例二 ，《最高人民法院关于执行＜
中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》第7条 规定，利害关系人对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使 用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。这里所 谓的“对所有权或使用权的处理”，究其实质是以裁决的形式表现出的行政确认行为。换言之，该条规定事实上是对行政确认可诉性的肯定回答。例三，倍受关注的“刘燕文诉北大案和田永诉北京科大案”，(两案中虽有许多理论问题值得探讨，但笔者认为，其中涉及至关重要的问题之一就是“证明”这一确认行为的可诉性。详见，程雁雷《论司法审查对大学自治的有限介入》，［J］，北京：行政法学研究，2000(2)和刘连泰《行政审判的能动性管窥：一个实证的分析》［J］，北京：行政法学研究，2000(3)。)争议的焦点是校方应不应 该履行自己发放毕业证和学位证的义务。而毕业证、学位证的功能正在于对行政相对人的学识、水平、某一经历进行确认是典型的行政确认的凭证。上述两个案件的审理表明，实践已超越了理论研究局限并走在了前面。再次，将行政确认纳入受案范围，也是树立司法权威的迫切要求。随着以市场为取向的改革的逐 步深入，一个价值多元化的社会格局初露端倪。而在“游戏规则”尚不健全的大背景下，不 同利益间的冲突与碰撞不可避免地呈加剧趋势。于是，司法因在整合社会利益、吸纳不满情 绪诸方面不可替代的地位与作用，受到人们前所未有的青睐。但是，司法在发挥改革“稳压器 ”的正面作用的同时，也滋生了大量腐败现象，致使公众的期望值与现实之间形成了强烈的反差——司法公正成为“稀缺资源”。这样，人们又不得不着手对司法权进行严格的监督与控 制，甚至于 “个案监督”这一“法治畸儿”也将呼之欲出。但是长期以来却收效甚微，问题的症结在于 我们往往忽视了司法自身恰 恰也是改革的重点对象这一现实，没有意识到司法权威和司法公正也需要我们的精心培植与 呵护， 才能健康成长。既无财权，又无军权的弱小的司法在受到必要制约的前提下若没有足够的权 力给养，势必萎缩为政治的婢女，其“正义的最后一道屏障”的美誉也永远只具符号意义 ——结果我们失去的就不仅仅是个案的公正!故此，我们必须跳出传统的思维怪圈，给司法 一 份应有的关爱。特别是立法机关应该给司法配置更多的权力资源。其中适时地扩大行政诉讼 的受案范围就是极富意义的重要一端。
