行政诉讼临时权利保护制度比较——起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量
Comparatively Research on the Provisional Measure of Protection in Judicial Review
刘东亮
【摘要】在行政诉讼中，当事人起诉是否停止行政行为的执行，取决于法官对当事人利益和公共利益的衡量。作为行政诉讼临时权利保护的重要手段，无论是德国法所代表的“停止执行原则”还是日本法所代表的“不停止执行原则”，“原则”与“例外”的结合使两种制度达到的客观效果实际上是一样的。根据我国的实际情况，我国行政诉讼法宜采取“停止执行原则”。
Comparatively Research on the Provisional Measure of Protection in Judicial Review
【全文】
当事人的权利或者利益受到行政行为侵犯时，当事人必须在司法裁判作出以后才能取得确定的保障。然而，裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。行政诉讼从起诉到判决往往要经过很长一段时间，在此期间若无临时的补救办法，当事人的利益可能会遭受不可弥补的损害。西谚云：迟来的正义等于拒绝给予正义（Justice delayed, justice denied），当事人即使以后获得胜诉判决也失去实际的意义。因此，在行政诉讼中设置临时权利保护制度就显得非常重要。
各国行政诉讼临时权利保护一般包括诉讼保全、先予给付和行政行为停止执行等制度。鉴于诉讼保全和先予给付与民事诉讼上的相关制度差别不大，所以各国法律一般规定保全措施和给付程序准用
民事诉讼法。因此，本文主要研究行政诉讼中别具特色的行政行为停止执行制度。
一、起诉是否停止执行：司法审查中的利益衡量
法院在审查行政行为的合法性并作出最终判断之前，要避免行政机关那些不可逆转的决定成为现实，也就是说，要防止行政机关给当事人造成某种不利的既成事实。另一方面，行政行为和公益的实现密切相关，当然不能仅考虑当事人私人的利益。同时，在行政行为具有对第三人效力的情况下，也不能为了保障一方当事人的利益而损害他方当事人的利益。——任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作出无辜的牺牲。——但问题在于，如果不能短时间内作出行政行为违法还是合法的判断，在诉讼所需时间较长的情况下，法院应该采取何种措施？
（一）相互冲突利益的法律调整
如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。两个人可能会想占有同一件财产而且也都采取措施去得到它，这会使他们卷入一场严重的纠纷之中。几个人可能会从事一项合伙事业，然而他们在管理该企业或计算个人得失份额时却可能意见不一。一个人可能伤害另一个人并被要求对受害人进行损害赔偿，而他却可能会拒绝承担赔偿他人损失的义务或责任。不仅如此，社会所遇到的麻烦还有可能是一方为某个个人或者个人群体的利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。政府或许希望在某个私人占有的地方开辟公路或者建造建筑物。政府也有可能为了国内安全或者民族自卫而设定一些侵犯个人言行自由的约束和限制性规定。在战争时期，有组织的社会甚至可能不得不要求个人为了整个集体的利益而牺牲他们的生命。
