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3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓"沟通的合理性"，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的--这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为"论证伦理学"，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为"普遍化原理"，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件--为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分"从群众中来，到群众中去"的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为"论证规则"。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是"程序性正义论"，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，"是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。......道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质"。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解--即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间--为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
（1）根据文本制作规范
建构法学把法律称作"规范文本"，把实际上的"法律规范"理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的"规范文本"与司法者完成其制作工序的"法律规范"之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出"规范程序"（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性"规范领域"。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们"随心所欲不逾矩"，还有待实验和推敲。
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