以上的讨论反映出，尽管田永诉北京科技大学案引出如何确定一种权利或职能的属性问题，但迄今为止法官所提供的理由说明或标准似乎并不令人完全满意。也许，我们可以抽象地认为，公共职能是属于政府特有的职能，或虽然并非政府所特有，但其履行对整个社会具有重大影响的职能。可是，问题依然存在：如何判断“对整个社会具有重大影响”？英国学者彼得·凯恩（Peter Cane）可谓一语道破其中玄机：
　　……最终，一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到解答。只要细想一下，不同国家在不同时期，是如何让保健、住房、教育以及其他像电力、交通等‘必不可少’之服务受制于不同程度的公有制和国家控制的，就可以意识到这一点。本世纪80年代，许多西方国家经历了公共领域和私人领域之间界限的重大移位。……
　　特定活动可以从公共领域向私人领域转移（反之亦可）的事实说明了，根据职能或机构的内在属性把它们划分为公共性质的或私人性质的，并非界定公法范围的方法。相反，我们应该以这样一个问题作为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。……然后，我们应该设问这些理由是否与我们所关注的案件有关，应该通过这种方式对存在疑问的活动进行分类，从而获得预期的控制水准和控制类型。也就是说，我们只有清楚了划定界线的理由，才能清楚公法与私法的区别所在。……划定界线的理由影响划定界线的方式。
　　简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。
　　于是，当我们意识到我国行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念需要应接挑战时，我们把问题定位于如何确定一种权利或职能的性质；而当我们进一步深入探讨时，发现这一问题不能在纯粹抽象的层面上得到解决，也就是不可能脱离具体情境来给出完全统一的标准，而必需予以个别化（individualized）的处理。 尽管个别化处理方式给予判断者非常大的自由裁量空间，然而，如果这种方式得以建立在充分说明理由（可能包括判断者的价值选择）的基础之上，自由裁量将因此受到相当程度的限制而又同时具备合理性。凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法， 而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但建基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。尽管摆在我们面前的三个司法文本在现时的法院裁判文书中应属佳作，但正是由于缺乏个别化处理所需要的充分理由，使得其中一些结论难以令人信服，并出现自相矛盾之处。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页