哈耶克的法治悖论：有机体与自由――兼与邓正来教授商榷对自生秩序观的学术评价-法搜-中国法律信息搜索网

　　月号一文认为哈耶克的自由概念、特别是关于法律不限制自由的主张中存在模糊和混乱的问题，我表示赞同。至于邓正来教授对石文的反驳，我只想提醒两点：（１）虽然哈耶克采取“法治国”这样的表述会引起语言混淆，但他并没有修改关于法律和法治的概念，一贯把普通法作为法律秩序的原型来看待；（２）判例法虽然具有与时俱进、具体灵活的特征，但是法官的决定还是要考虑法律的目的、进行利害权衡并强调既判力和先例约束力的，法律对自由的强制之类的问题并不能化解成无。
　　
【注释】　这种观点不由得让我联想起哈耶克的远房表兄弟维特根斯坦（L. Wittgenstein）关于不可言说之物（例如道德、宗教等价值）与可言说之物的分类、关于主观的价值判断无法通过事实进行客观检验的命题、关于自由的选择不得不遵守语言博弈规则的思考。

由于哈耶克是在结构设计、作图法、构成解释等脉络中适用 constructivism 一词，与通过个人行为形成和改组规范体系这一意义上的法律建构主义（legal constructivism）不同――后者倒是比较接近哈耶克的秩序观的基本方面，因此在这里我宁可采取“设计主义”的译法以示区别。当然，邓正来教授译为“建构主义”也毫无错误。

秦晖《问题与主义》（长春出版社，１９９９年）１１９页。

关于这一点，哈耶克在讲演稿“民主向何处去？”中揭示得非常清楚。见邓正来编译的《哈耶克论文集》（首都经济贸易大学出版社，２００１年）９９－１１６页。

自由至上主义的代表性学说除了哈耶克的自生秩序论外，还有诺齐克（Robert Nozick）国家最小化主张、布坎南（James M. Buchanan）的重订制宪契约主张等。

石元康“哈耶克论自由与法治”《二十一世纪》１９９９年１２月号一文认为哈耶克的自由概念、特别是关于法律不限制自由的主张中存在模糊和混乱的问题，我表示赞同。至于邓正来教授对石文的反驳，我只想提醒两点：（１）虽然哈耶克采取“法治国”这样的表述会引起语言混淆，但他并没有修改关于法律和法治的概念，一贯把普通法作为法律秩序的原型来看待；（２）判例法虽然具有与时俱进、具体灵活的特征，但是法官的决定还是要考虑法律的目的、进行利害权衡并强调既判力和先例约束力的，法律对自由的强制之类的问题并不能化解成无。