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哈耶克的法治悖论:有机体与自由――兼与邓正来教授商榷对自生秩序观的学术评价

  在形成自生秩序的机制中,作为个人和组织的心智活动的试错过程是关键。也不妨说,最大限度容许试错、学习、反思,这就是哈耶克自由至上论的本质所在,也是他的市场观的本质所在。但是,试错过程必然伴随着选择,既有个人性选择,也有集体性选择。哈耶克的自生秩序观承认个人行为的目的,但拒斥集体行为的目的,这很容易导致集体性选择无法决定的事态,甚至导致对同意(acceptance)的程序的否定――因为同意正是相对于目的而言的。在某种意义上可以认为,无目的性,也就无所谓同意不同意。虽然石元康教授推论哈耶克不得不用同意作为权利的替代物为法治奠基 [8],但是,哈耶克只是在个人契约关系的层面来理解同意的事实,而不接受社会契约论所要求的同意的程序、或者说作为集体选择或公共选择的同意概念、或者说作为演绎各种法律规则的基本前提的同意假定。而离开了具有普遍约束力的同意这个要件,秩序的正当性和进化何以保障?对规则的遵守有何以保障?
  哈耶克的回答是把集体性选择、同意以及相应的目的性都纳入价值(对人生之善的判断)的范畴之内来处理。我个人觉得这表明他与傅耶(Alfred J. E. Fouillee)的根据心理学的、铎·格雷夫(Guillaume J. de Greef)的根据生物学的各种关于契约有机体(organisme contractuelle)的社会学说也有所区别。为此,他不得不把价值区分成两个层次:第一级价值是个人意识到的并照此行动的价值。在这里,价值是多元的,甚至存在互相对立的部分。第二级价值是对作为个人行动合力的结果而生成的秩序的重要性以及维持和发展这种秩序的必要性加以认知的价值,是一种整体性的价值判断 [9]。他试图用第二级价值来取代自然法则的客观视角,在以主观的元控制(meta-control)来协调主观的歧见这样的意义上保持理论方法上的一贯性。我看这很像谢灵运所描述的那种意境:“道存一致,故异代通晖;德合众妙,故殊方齐轨”。
  对上述个人层次上的价值多元性,自由主义法学的各家学说没有歧异;但对如何在这样的前提下进行社会整合和集体性选择,存在着一些完全不同的立场。例如哈特(H. L. A. Hart)试图通过第二级规则――基本上属于组织秩序范畴――的确定化、正当化功能来协调个人行动价值之间的冲突,哈贝马斯试图通过论证规则和沟通理性――基本上属于语言阐述的范畴――来达成合意以及共识,卢曼(Niklas Luhmann)虽然也重视高于个人价值判断的涵义体系(带点第二级价值的色彩 [10]),但却希望把非价值化的程序作为在价值多元性的背景之下法治的正当性根据。但是,哈耶克的第二级价值概念与授权规则、承认规则(哈特)、论证规则(哈贝马斯)以及程序规则(卢曼)之间分别都存在相斥的关系。
  显而易见,第二级价值虽然发挥元控制的功能,但既不是关于正义(justice)的根本规范,也不是据以整合歧异的政治原则(例如德沃金法理学所强调的那样),更不是终极性价值判断(在这里我的看法与岛津格的也不相同),而是基于学习和反思的不可或缺的抑制性价值系统,是一种在行为与文化互动中产生的智慧结晶,是对人生之善(good)的整体性构想――与每日三省、克己求仁的儒家式自我修养所指向的和谐秩序以及“随心所欲不逾矩”的处世哲学或多或少有些相仿佛。


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